本書(shū)為黃宗智教授法律社會(huì )史成名作。作者從巴縣、寶坻、淡水-新竹等地訴訟檔案出發(fā)，通過(guò)還原清代民法處理土地、債務(wù)、婚姻、繼承等民事糾紛的復雜過(guò)程，全方位展現了清代法律與社會(huì )、歷史間的復雜糾纏。全書(shū)從“表達”與“實(shí)踐”的角度切入法律社會(huì )史研究，運用跨學(xué)科研究方法，吸收大量中外學(xué)者如瞿同祖、馬克斯·韋伯、滋賀秀三等關(guān)于中國法律史研究的權威成果，并嘗試與重要的學(xué)術(shù)觀(guān)點(diǎn)展開(kāi)對話(huà)，深化了我們對中國歷史和現實(shí)的理解。

黃宗智，普林斯頓大學(xué)學(xué)士，華盛頓大學(xué)博士，1966年始任教于UCLA歷史系，1991年晉升“超級教授”，2004年榮休。主要著(zhù)作有《華北的小農經(jīng)濟與社會(huì )變遷》（獲美國歷史學(xué)會(huì )費正清獎）、《長(cháng)江三角洲的小農家庭與鄉村發(fā)展》（獲亞洲研究協(xié)會(huì )列文森獎）等。

第一章 導論

研究資料

“民事法律”和“民事調判”

一些初步的思考和結論

第二章 范疇的定義：共產(chǎn)革命勝利前華北村莊的糾紛

和訴訟

家庭糾紛與訴訟

鄰里糾紛和訴訟

契約糾紛和訴訟

其他的糾紛和訴訟

刑事司法系統

村莊訴訟和縣法庭記錄

第三章 處理糾紛的非正式系統：共產(chǎn)革命勝利前華北農村的

民間調解

契約和交易：中間人

社區和宗親調解人

調解的原則和方法

民間調解中的妥協(xié)、道德和法律

民間調解的濫用

民間調解與權力關(guān)系

第四章 處理糾紛的正式系統：大清律例與州縣審判

土地案件

債務(wù)案件

婚姻案件

繼承案件

妥協(xié)的運用

無(wú)勝負案件

從法律實(shí)踐看大清律例

第五章 介于民間調解與官方審判之間：清代糾紛處理中的第三領(lǐng)域

清代訴訟的三個(gè)階段

中間領(lǐng)域的糾紛處理

第三領(lǐng)域中的弊端及其原由

正式性、非正式性及第三領(lǐng)域的糾紛處理

第六章 清代民事調判制度的兩種型式

寶坻巴縣型式

淡水新竹型式

橫向(共時(shí))型式與縱向(歷時(shí))變化

第七章 訴訟的規模、費用和各種策略

民事訴訟的規模

民事訴訟的費用

“衙蠹”

當事人的抉擇與策略

第八章 從縣官“手冊”看清代民事調判

仁治的理念

視事實(shí)情

州縣活動(dòng)中的德治文化與實(shí)用文化

受理狀詞

“細事”與“民事”

第九章 馬克斯·韋伯和清代法律及政治制度

法律制度

政治制度

“支配”和“權力”

附錄A

附錄B

引用書(shū)刊目錄

索引

表目錄

編者按：最近十年，中國社會(huì )科學(xué)領(lǐng)域出現了明顯的本土化和歷史化轉向。在由《文史哲》雜志與《中華讀書(shū)報》聯(lián)合開(kāi)展的2022年度“中國人文學(xué)術(shù)十大熱點(diǎn)”評選結果中，黃宗智教授“倡導從中國實(shí)際出發(fā)的社會(huì )科學(xué)”位列其中。以下節選的，是黃宗智教授新作《清代的法律、社會(huì )與文化：民法的表達與實(shí)踐》一書(shū)“導論”的部分內容。

導論

本書(shū)的出發(fā)點(diǎn)是這樣一個(gè)問(wèn)題：在何種程度上新近開(kāi)放的法律案件可以印證清代國家對它自己法律制度的表達?譬如,清代法庭是不是真的很少審理民事糾紛?好人是不是不打官司,而法律訴訟的增多只是由于奸詐之徒和邪惡的衙門(mén)胥吏的無(wú)中生有,挑唆漁利?再譬如,縣官是不是偏向道德訓誡而非法律條文,在審理民事案件時(shí)他是否更像一個(gè)調停者,而不像一個(gè)法官?

這些清代對自己法律制度的表達,在很大程度上影響了我們對它的看法。西方學(xué)者、日本學(xué)者和中國學(xué)者都在不同程度上,至少是部分地接受了上述的觀(guān)點(diǎn)。過(guò)去由于缺少其他的資料,我們難免不受這種官方表達的擺布。本書(shū)試圖用清代法律的實(shí)踐來(lái)檢驗它的官方表達,其目的是要理解清代法律制度的真正面目。

法律制度中處理土地、債務(wù)、婚姻和繼承這四種最常見(jiàn)的民事糾紛和訴訟的部分,是本書(shū)經(jīng)驗研究的主要對象。按照清代的表達,這類(lèi)案件,即使被法庭注意的話(huà),與那些受到國家嚴重關(guān)注的重情要案相比,也只是無(wú)關(guān)緊要的“細事”。民國和當代的法律則注意到這類(lèi)訴訟的廣泛存在并明確地區分“民事”與“刑事”案件。在本章以下的討論中,我將在民國和當代中國法律的意義上使用“民事”這一概念。

我之所以研究民事而非刑事案件是同前面的問(wèn)題相關(guān)聯(lián)的。因為正是在民事領(lǐng)域里,法律的官方表達和具體實(shí)踐之間的背離表現得最為明顯。也正是在這一領(lǐng)域我們可以發(fā)現什么人為了什么理由而上法庭。換句話(huà)說(shuō),這一領(lǐng)域是檢驗我們以往假設的很好的實(shí)驗場(chǎng)。

此外,由于清代法律主要關(guān)心的是刑事和行政事務(wù)而不是民事,如果縣官們真的傾向于法外調解而非拘守法律條文,那么他們在處理民事時(shí)就更是如此。用中國傳統的政治話(huà)語(yǔ)來(lái)說(shuō),清代的民法比刑法更強調道德化的“人治”而非嚴苛的“法治”。在西方的理論話(huà)語(yǔ)中,按照馬克斯·韋伯(Max Weber)的說(shuō)法,這種建立在縣官個(gè)人意志之上的清代民法更接近于專(zhuān)斷隨意的“卡迪法”,而非“理性的”現代法律(韋伯,1968,976—978;2:812—814,844—848;并參見(jiàn)2:644—646)。反過(guò)來(lái)說(shuō),如果我們的流行看法對民事案件來(lái)說(shuō)是不正確的,那么,它們對刑事案件也必然是錯的。

不僅如此,法律制度中的民事領(lǐng)域是國家機構與廣大民眾相接觸的主要領(lǐng)域。除了繳糧納稅,廣大民眾只有在土地買(mǎi)賣(mài)、財產(chǎn)繼承等日常事務(wù)中遇到糾紛需要官方介入時(shí)才直接和國家政權組織打交道。因此,縣官老爺們如何處理這些糾紛可以揭示國家與社會(huì )關(guān)系的基本圖像：如國家如何在社會(huì )面前表現自己,國家官員如何行使他們的權力,一般民眾如何看待國家,他們如何對待官方權威。我們如果要修正我們對民法制度的通?？捶?就必然要同時(shí)修正我們對清代國家性質(zhì)及它同社會(huì )之間關(guān)系的看法。

更進(jìn)一步說(shuō),法律不同于國家制度和國家與社會(huì )關(guān)系的其他方面,因為它最為明顯地包含了表達與實(shí)踐這兩個(gè)方面。司法行政總是帶有刻意經(jīng)營(yíng)的意識形態(tài)的緣飾,研究法律制度因此必然要同時(shí)研究國家的統治思想。另外,法律文件不僅是國家和它的官員們對其行為的解釋,還同時(shí)記錄著(zhù)他們的行為。法律資料因此與純意識形態(tài)的宣告和記錄各朝大事的實(shí)錄不同。法律案件可以讓我們看到法律從表達到實(shí)踐的整個(gè)過(guò)程,讓我們去探尋兩者之間的重合與背離。在這里我們需要考察的是國家會(huì )不會(huì )說(shuō)一套做一套,而不應去預設國家言行必然一致。

當然,這并不意味著(zhù)國家說(shuō)的只是空頭文字,而法律的真實(shí)性質(zhì)只體現在其實(shí)際行動(dòng)中。本書(shū)要澄清的是,清代法律制度就像清代國家一樣,只能通過(guò)其道德表達與具體實(shí)踐的系統相關(guān)來(lái)理解。而表達和實(shí)踐之間的背離才真正界定了這一制度的本質(zhì)。

對縣官和訴訟當事人的心態(tài)和行動(dòng)也必須這樣來(lái)理解?？h官老爺們的道德辭令和具體做法乍看相互抵牾,正像一些訴訟當事人表面上的懦弱溫順與實(shí)際上的無(wú)恥狡詐看上去難以共存一樣。本書(shū)所要爭辯的是：清代法律文化中這些似是而非的矛盾,只有放在一個(gè)同時(shí)考慮表達和實(shí)踐這兩個(gè)矛盾方面的解釋體系中才可能得到理解。

研究資料

從三個(gè)縣收集來(lái)的628件民事案件構成了本書(shū)所用資料的主要部分。它們是1760—1850年間四川巴縣的檔案、1810—1900年間河北寶坻縣的檔案,以及1830—1890年間臺灣地區淡水分府與新竹縣的檔案。在1875年,淡水分府析為淡水、新竹兩縣,但新竹的案子仍然由淡水分府處理,直到1878年年底新竹知縣上任為止。本書(shū)中我把所有這里的案子都簡(jiǎn)稱(chēng)為“淡新檔案”,或“淡水新竹法庭案件”。淡新檔案已經(jīng)開(kāi)放多年,但巴縣與寶坻的資料直到20世紀80年代才向研究者開(kāi)放。

包恒(Buxbaum,1971)和馬克·艾力(Mark Allee,1987,1994)都使用過(guò)淡新資料。關(guān)于巴縣檔案的早期報道,請參見(jiàn)黃宗智,1982。曾小萍(Madeleine Zelin,1986)用巴縣資料做過(guò)租佃關(guān)系的研究。我在1985年出版的關(guān)于華北的書(shū)中,用過(guò)寶坻的資料來(lái)分析19世紀縣以下半官方的鄉保的角色。

平均而言,一份簡(jiǎn)單完整的法庭案件的檔案大約有七張紙,通常包括原告的狀詞,上面通常寫(xiě)有縣官的意見(jiàn)和批示;然后,如果有的話(huà),是被告的訴詞,上面同樣有縣官的批示;接著(zhù)是原被告雙方的原始口供;再下面是衙役的報告;跟著(zhù)是法庭的傳票;再接下來(lái)是涉案者的法庭供詞;然后是縣官的簡(jiǎn)短的判語(yǔ);最后則是涉案者接受判決的甘結。如果有來(lái)自涉案雙方的多份狀詞和抗辯提交法庭,這件案件的檔案就會(huì )十分冗長(cháng)。而如果一件案件處理經(jīng)過(guò)多次法庭審理,這件案件的檔案甚至會(huì )有幾百頁(yè)之多。

為了比較,本書(shū)也用了一些民國時(shí)期的法律案件。民國時(shí)期的資料是河北順義縣民國初年至20世紀30年代間的128件民事案件。這些案件系首次使用。它們通常包括原被告雙方的狀詞和辯訴及他們所提供的補充證據,法庭傳票,以及從20世紀20年代后期開(kāi)始使用的法庭速記記錄和一份詳細正規的法庭判決。這份判決先概述涉案者的陳情,然后是法官對案情的看法,以及他所做判決的法律依據。

我們將會(huì )看到,在民國時(shí)期,法律制度的變化主要在城市而不在農村,主要在其表達而不在其實(shí)踐。比較民國和清代的案件記錄,就可以看到民事裁判的實(shí)踐在縣城和村莊這一層次的基本延續。以當代法律的眼光來(lái)看,民國時(shí)期在法律表達方面所發(fā)生的變化是這一時(shí)期法制變化的一個(gè)極為重要的組成部分。我將在關(guān)于民國和當代民事調解與審判的后續研究中更充分地討論這一變化。

最后,我運用關(guān)于村莊一級民事糾紛的實(shí)地調查資料來(lái)重建了那些民事訴訟案件發(fā)生的社會(huì )背景。村莊是最大多數人口居住的地方,清代和民國時(shí)期大多數民事訴訟案件都是從村莊的糾紛開(kāi)始,只有當它們無(wú)法由社區和宗族調解時(shí),才會(huì )上訴至法庭。因此,我們需要仔細考察這些訴訟案的原委。遺憾的是,據我所知,關(guān)于清代村莊糾紛的文字資料基本闕如。因此,我只能用民國時(shí)期的資料來(lái)填補這個(gè)空缺。而我所能看到的最有價(jià)值的這類(lèi)資料,是滿(mǎn)鐵于1940—1942年間在三個(gè)華北村莊所做的實(shí)地調查。這三個(gè)村莊都在河北,它們是順義縣的沙井、欒城縣的寺北柴和昌黎縣的侯家營(yíng)。關(guān)于滿(mǎn)鐵調查的詳細討論請參見(jiàn)我1985年著(zhù)作的第二章。在清代,河北是直隸的一部分。直隸還包括今屬河南省的大名府。順義縣今屬北京市。關(guān)于這些村莊的具體地理位置,請看該書(shū)第36頁(yè)上的地圖。這些調查包含發(fā)生在1920—1942年間的41起糾紛的詳情,其中有18件最后演變?yōu)樵V訟案件。

這些實(shí)地調查資料明白地告訴我們,村莊社區和宗族調解的實(shí)踐在民國時(shí)期變化甚少。當我們結合這一時(shí)期和清代的縣法庭記錄來(lái)考察時(shí),我們也可以清楚地看到在村莊生活中正規法律的作用和內容大致不變,許多重要的變化都發(fā)生在共產(chǎn)黨革命勝利之后。因此,這些村莊的資料可以用來(lái)作為研究清代訴訟案件的社會(huì )背景。

“民事法律”和“民事調判”

在討論本書(shū)的主要結論之前,我想先解釋一下我對“民事法律(民法)”和“民事糾紛的民間調解和法庭審判(民事調判)”這兩個(gè)概念的使用。我在使用“民法”這個(gè)詞時(shí),對它的定義與當代中國的“民法”概念相同,指的是與刑事相對的用以處理民事的成文法律條文。按照一個(gè)早期的規范化說(shuō)法,“凡因訴訟而審定罪之有無(wú)者屬刑事案件”,而“凡因訴訟而審定理之曲直者屬民事案件”(《各級審判庭試辦章程》,1907：第一條)。1929—1930年頒布的《中華民國民法》以“債編”“物權編”“親屬編”和“繼承編”為其四編的標題,它恰當地反映了民法的內容和范圍。

第一編(總刑)、第二編和第三編頒布于1929年,第四編和第五編則頒布于1930年。

我們將會(huì )看到,我的資料所揭示的清代和民國時(shí)期常見(jiàn)的民事糾紛和訴訟,恰好能用這四編的標題來(lái)歸類(lèi)。土地、債務(wù)、婚姻和繼承恰恰是“物權編”“債編”“親屬編”和“繼承編”所關(guān)心的主要對象。

這些標題也與清代法律所指“戶(hù)、婚、田土細事”相吻合。按照清律的概念,這類(lèi)事務(wù)應主要由社會(huì )自己來(lái)處理。不論從國家關(guān)切的程度或從可以施與的處罰來(lái)考慮,它們都是細事。清律主要是用“戶(hù)律”中的律和例來(lái)處理這類(lèi)事務(wù)的,并將其分為七章,其中包括“田宅”“婚姻”“錢(qián)債”,繼承則歸入“戶(hù)役”之下?！皯?hù)”和“戶(hù)律”同時(shí)具有家庭(family)和稅收(revenue)的含義。我(英文翻譯)傾向于用“戶(hù)”(household)這個(gè)詞,因為它在某種程度上表達了清律中這些部分對稅收和家庭的雙重關(guān)心?！皯?hù)律”的其他各章則是“市廛”“倉庫”和“課征”。雖然按照官方的表達,“戶(hù)律”一章大多談的是細事,但它卻占了1740年清律四百三十六條律文中的八十二條,占了1900年左右薛允升所編律一千九百零七例中的三百例。這些律和例構成了我稱(chēng)之為清代民法的主體。

這里必須指出,民國法典中“民法”的概念接近于近代西方法律中大陸法系的傳統。該法典事實(shí)上是以1900年《德國民法典》為藍本的。它同樣分為五編,除了少數例外,它與1900年《德國民法典》使用的語(yǔ)言和概念也基本相同;它的一千二百二十五個(gè)條款中的大多數都來(lái)自其德國藍本(《德國民法典》英譯本,1907)。

不過(guò),我的“民法”概念不同于西方的兩種通常用法。特別是對當代的英語(yǔ)讀者來(lái)說(shuō),“民事”(civil)這個(gè)詞運用于法律場(chǎng)合時(shí)不可避免地會(huì )讓人聯(lián)想到比財產(chǎn)、債務(wù)、婚姻和繼承更多的東西;這個(gè)詞還有政治權利的含義,如用在“政治自由”(civil liberties)、“民權”(civil rights)這類(lèi)概念中，其引申的含義則是個(gè)人的人權?！懊穹ā币渤３：汀八椒ā?private law)通用,更使人聯(lián)想到“個(gè)人的權利”。事實(shí)上,“民事”這個(gè)詞還隱含以社會(huì )與個(gè)人(私)為一方,而以國家(公)為另一方的兩者之間的對立,如將其用在“市民社會(huì )”(civil society)這一概念時(shí)。

“民事”一詞的眾多含義和用法容易使人相信民法必然包含人權。沒(méi)有這一基本要素,就沒(méi)有民法。從這一觀(guān)點(diǎn)出發(fā),人們會(huì )得出這樣的結論：清代和1949年以后至20世紀80年代改革之前的中國根本沒(méi)有民法,而民國時(shí)期和改革開(kāi)放以來(lái)的中國則可視為民法的初步嘗試時(shí)期。這樣的觀(guān)點(diǎn)反過(guò)來(lái)會(huì )引起主張中國和西方相同的人們的反駁。威廉·瓊斯(William Jones)對1949年以后中國的研究,或許把上述第一個(gè)傾向推向了最極端。他認為,1949年以后至20世紀80年代市場(chǎng)經(jīng)濟改革以前,中國只有行政法而無(wú)民法。至于當代中國最重要的有關(guān)民事處理的婚姻法,他認為只是“以反復無(wú)常的方法來(lái)處理次要事務(wù)的東西(Jones,1987:318)。另外,包恒(Buxbaum,1971)則根據淡新檔案中清代地方法庭對大量民事案的處理,認為清代法律和現代西方法律一樣是符合韋伯的“理性”概念的。

我覺(jué)得我們應該把這類(lèi)價(jià)值觀(guān)念的爭論放在一邊,而從一開(kāi)始就承認中國向來(lái)就缺乏自由民主主義傳統意義上的那種個(gè)人政治權利。羅伯托·昂格爾(Roberto Unger)的比較理論研究對這點(diǎn)做了有力論述(1976：特別是第二章)。而安守廉(Alford,1986)則指出昂格爾把源自西方的自由價(jià)值觀(guān)念普遍化,從而把中國法律傳統簡(jiǎn)單化。請參見(jiàn)我在1991年對這一辯論所做的分析(黃宗智,1991a:322—324)。我甚至認為,在中國的整個(gè)政治話(huà)語(yǔ)傳統中都找不到國家權威和個(gè)人權利,或國家權威和市民社會(huì )這樣一對對立的概念。我們知道,這樣一對對立的概念是西方自由民主思想的出發(fā)點(diǎn)(黃宗智,1993a)。中國的政治文化堅持在國家與個(gè)人及社會(huì )之間存在本質(zhì)上的和諧。這種看法無(wú)疑在相當程度上是長(cháng)期以來(lái)國家通過(guò)科舉制度控制知識分子思想的產(chǎn)物。這一長(cháng)期的傳統在一定程度上仍然強有力地體現在20世紀中國的法律之中。

但是,民事自由是否構成民法之必要條件?事實(shí)上并非如此。譬如,1900年的《德國民法典》對政治權利就只字未提。堅持民法必須體現自由民主傳統意義上的個(gè)人政治權利,會(huì )引導人們去爭論自己頭腦中的理想價(jià)值而忽略中國社會(huì )的實(shí)際。我們所應該做的,是面對清代中國事實(shí)上存在的民事法律,并力圖去理解它的邏輯和實(shí)踐。

與我的用法不同的另一個(gè)用法,是將“民法”嚴格限定在西方大陸法傳統的民事法典上,譬如1803年的《法國民法典》和1900年的《德國民法典》。接受這樣一個(gè)用法就等于接受一整套現代西方民法的規范,包括以權利而不是像清代法律那樣以禁與罰來(lái)定義的民事概念,以及認定法律獨立于行政權力,而不是像清代法律那樣,把法律看作統治者絕對權力的產(chǎn)物。一些比較法專(zhuān)家還會(huì )進(jìn)一步據此區分大陸法傳統和英美習慣法傳統,認為后者顯然缺乏成文的民法典(如華生[Watson],1981)。

這樣的民法觀(guān)點(diǎn)會(huì )剝奪我們對清代法律中處理民事的那個(gè)部分進(jìn)行思考的概念范疇,還會(huì )誘導我們去爭論中國法是否符合一個(gè)預定的理想標準。因此,我要再次建議把價(jià)值觀(guān)念的爭論放在一邊來(lái)思考清代法律的實(shí)際。誠如卜德和莫里斯(1967)所指出的：清代法律在民事方面確實(shí)強調禁與罰而非正面地肯定權利,在官方表達的層面尤其如此。不過(guò)我們很快會(huì )看到,在實(shí)踐中,清代法制在處理民事案件時(shí)幾乎從不用刑,并且經(jīng)常對產(chǎn)權和契約加以保護。雖然1929—1930年以后的民法在語(yǔ)言和概念體系上有了很大的變化,但這一實(shí)踐基本延續到了民國。對于清代和民國時(shí)期的法律在表達和實(shí)踐之間的背離所提出的問(wèn)題,我在本章的后面還要做更充分的討論。

重要的是,對“民法”這一概念相對寬泛的運用,可以使我們從表達和實(shí)踐兩個(gè)層面上來(lái)觀(guān)察中國法律如何處理民事糾紛。這樣,我們就不會(huì )因為清代法律的官方表達而忽視其民法存在的事實(shí),也不會(huì )因為民國時(shí)期的民法以德國民法典為藍本就將其等同于現代西方的民法。那樣做只會(huì )使我們的研究降格為對法律表達的單方面考察。

我的“民法”概念也可以讓我們去思考清代和民國時(shí)期民法的延續和間斷。

同德國民法典一樣,民國的民法盡管在一些重要的方面脫離了傳統,但它還是建立在長(cháng)期以來(lái)形成的民事處理的傳統之上。因此，只有與清代比較,我們才能理解民國的民法;同樣地,只有與民國比較,我們才能理解清代的民法。

或許關(guān)于清代有民法存在的最有力的證據,來(lái)自民國初年的立法者本身。在民國初年,他們雖然采用了晚清新修的刑法,但沒(méi)有采用其按德國民法典新修的民法典。相反,他們寧愿保留原來(lái)《大清律例》中的民法部分,讓其作為民國的民法繼續運作了近二十年。他們這樣做,是因為他們相信這部舊法比新修的民法更接近中國的實(shí)際,而法律變革需要有一個(gè)過(guò)渡。新修法典在經(jīng)過(guò)修改變得更接近中國社會(huì )生活的實(shí)際之后才最終頒行。在我下一本對民國民法典、社會(huì )習俗與法庭實(shí)踐的研究著(zhù)作中會(huì )對這一課題做詳細探討。我們不能無(wú)視民國立法者的這些立法實(shí)踐,而只是把清律看作一部刑法。

最后,我要簡(jiǎn)單解釋一下本書(shū)中其他一些重要術(shù)語(yǔ)的含義。我把成文的官方法律制度稱(chēng)為“民法”(civil law),但事實(shí)上大多數糾紛并未演變成訴訟案件,而是由宗族和社區來(lái)調解的。我用“民事調判”(civil justice)這樣一個(gè)涵蓋性的術(shù)語(yǔ)來(lái)同時(shí)包括非官方(unofficial)的和非正式(informal)的,即民間的調解,以及官方的(official)和正式的(formal)審判。在本書(shū)中“官方的”和“正式的”兩詞可相互通用,一如“非官方的”和“非正式的”。而“形式主義”和“實(shí)體主義”則只在討論馬克斯·韋伯的理論時(shí)才使用。其中也包括我所稱(chēng)的中間領(lǐng)域或“第三領(lǐng)域”(third-realm justice),它指的是前兩者之間交搭的空間,民間調解和法庭意見(jiàn)在這里相互作用。一個(gè)訴訟案件在未經(jīng)堂審之前通過(guò)法庭外調解而獲解決,一般是在縣官初步批示意見(jiàn)的影響之下進(jìn)行的調解。

在我看來(lái),如果不結合民間的調解制度來(lái)考慮,官方的中國法制是無(wú)法理解的。也許傳統中國和現代西方在司法制度上的最顯著(zhù)區別,就在于前者對民間調解制度的極大依賴(lài)。即使在今天的中國,成文的民法仍然是相對籠統的,大多數的民事糾紛仍然是在法庭外通過(guò)其所發(fā)生的社區來(lái)調解的。正因為如此,本書(shū)的研究不可能只局限在官方的法律制度之內。

一些初步的思考和結論

一旦對我們自己的文化解釋做了自覺(jué)的反省,我們就很容易走到文化相對主義的立場(chǎng),主張中國的法律根本就應該用中國自身的范疇來(lái)研究。然而,本書(shū)要強調的是清代對自己的解釋同樣可以是誤導性的。我們的批評眼光不僅要對準我們自己,也要對準清代中國的解釋范疇。我們不僅需要把我們的解釋與中國的實(shí)踐區分開(kāi)來(lái),而且應該把清代官方的解釋同它的具體實(shí)踐區分開(kāi)來(lái)。

民法的官方表達和具體實(shí)踐

按照清律成文法的解釋,“細事”主要是社會(huì )本身而非國家所關(guān)心的事。與那些必須立刻處理、及時(shí)詳細上報以便審核的重情大案不同,民事糾紛如果闖進(jìn)了官方體系,它們只能在指定的日、月收受,并規定是由州縣自己來(lái)處理。對清代這樣一個(gè)主要關(guān)心行政和刑事事務(wù)的制度來(lái)說(shuō)，民事訴訟被認定和解釋為瑣細的干擾,最理想的狀態(tài)是這類(lèi)訴訟根本不存在。

因此,毫不奇怪,上一代的學(xué)術(shù)研究把這個(gè)法律制度描繪成一個(gè)對民事糾紛不大關(guān)心的制度。由于沒(méi)有接觸實(shí)際的法律案件,我們的看法只能為這個(gè)制度的官方表達所左右;這一表達體現在成文律例、牧令須知、判案范例匯編之類(lèi)文獻資料中。而我們頭腦中的法律制度則大體上反映了國家及其官僚們對它的表達。比如卜德和莫里斯(Bodde and Morris,1967)的研究,是上一代中最出色的研究。他們翻譯了190件案件,其中只有21件案件是民事案件。這一圖像在我們這個(gè)學(xué)術(shù)領(lǐng)域中的影響,可以從費正清所編教科書(shū)對帝制時(shí)代中國法律的概述中清楚看到(Fairbank,1983:117ff,特別是122—123)。中國大陸的學(xué)者則長(cháng)期以來(lái)一直堅持帝制時(shí)期即已存在民法(最新的教科書(shū)是張晉藩1994年所編)。

然而,檔案資料顯示,民事案件事實(shí)上占了州縣法庭承辦案件的三分之一。與不理民事的說(shuō)法相反,清代地方法庭實(shí)際上花費了大量時(shí)間與精力在民事案件上。同樣地,與無(wú)關(guān)緊要的說(shuō)法相反,民事案件在實(shí)踐中是國家法律制度的一個(gè)重要組成部分。包恒(Buxbaum,1971)根據淡新檔案所提出的關(guān)于這方面的爭論并沒(méi)有得到足夠的重視。這可能是由于他對清代法律制度的過(guò)分夸張,也可能是那些來(lái)自臺灣這個(gè)邊疆省份的證據被看作例外。由于有了來(lái)自其他縣的新證據,對于這個(gè)論點(diǎn)已經(jīng)無(wú)可懷疑了。請參見(jiàn)白凱和黃宗智1994年的詳細討論(Huang and Bernhardt,1994a:3—6)。

清代的官方表達也要我們相信,民事訴訟的增加是由于奸狡之徒與邪惡胥吏挑起訟案以求不義之財的結果,善良百姓則總是遠離法庭。以往的研究由于無(wú)法接觸法庭記錄,所以不能質(zhì)疑這樣一幅圖像。鄭秦根據寶坻檔案做過(guò)出色的研究(1988),這一研究比當時(shí)中國所有其他同類(lèi)工作要更重視具體的司法實(shí)踐。不過(guò)即使是他也未對這些官方的表達提出質(zhì)疑(特別是234—235,243—244)。而本書(shū)的研究將向我們展示,大多數涉訟者都是普通民眾,他們求助于法庭是為了保護自己的合法權益和解決難以調解的爭端。普通鄉民進(jìn)入法庭的數量足以使法律訴訟成為大多數村莊集體記憶的一個(gè)組成部分。

普通民眾頻繁求助于法庭的事實(shí)同時(shí)也提出了一個(gè)問(wèn)題：我們應該如何看待清代官方關(guān)于衙門(mén)胥吏都是貪婪無(wú)恥之輩的說(shuō)法?若他們的敲詐勒索果真如此,應該會(huì )使大多數的人對法庭望而卻步。事實(shí)上,我從法律訴訟案件中發(fā)現的證據要求我們對這種衙門(mén)胥吏胡作非為的傳統說(shuō)法重新加以思考。

此外,我們通常認為縣官更像一個(gè)調停人而非法官,這樣的想法來(lái)自清代民事訴訟甚少而官方法律制度并不關(guān)心民事的假設。按照儒家的理論,國法只是廣泛道德原則中一小部分的體現。用滋賀秀三的話(huà)來(lái)說(shuō),就像是大海與冰山一樣(滋賀,1981,1984)。既然國法對民事討論甚少,這就明白地意味著(zhù)這類(lèi)事務(wù)應主要由社會(huì )的道德原則而非法律來(lái)解決。特別是對民事糾紛,縣官的處理應該本著(zhù)被滋賀稱(chēng)為“教諭的調?！?didactic conciliation)的原則。

這是滋賀從旦·費諾·亨德森(Dan Fenno Henderson,1965)那里借用來(lái)的一個(gè)原來(lái)是用于日本法律的說(shuō)法。這樣一幅關(guān)于縣官是一個(gè)調停人和仲裁者而非法官的圖像,影響了幾乎所有現存關(guān)于清代民事裁判的著(zhù)作。當代中國的研究大都把這樣一個(gè)表達當作事實(shí)并將其視為中國法律制度的一個(gè)顯著(zhù)特征(例如鄭秦,1988：特別是241—246)。根據這幅圖畫(huà),縣官更像一位調停子女爭吵的仁愛(ài)父母,而非執法嚴厲的裁判官(滋賀秀三,1981)。

我們將要看到的案件記錄顯示,縣官們在處理民事糾紛時(shí)事實(shí)上是嚴格按照清律的規定來(lái)做的。只要可能,他們確實(shí)樂(lè )于按照官方統治思想的要求采用庭外和社區的調解。但是,一旦訴訟案件無(wú)法在庭外和解而進(jìn)入正式的法庭審理,他們總是毫不猶豫地按照《大清律例》來(lái)審斷。換言之,他們以法官而非調停者的身份來(lái)行事。被以往研究大量使用的《牧令書(shū)》和《幕學(xué)舉要》之類(lèi)手冊,事實(shí)上也指示縣官們要仔細研究律例并嚴格遵行之。檢視縣官對民事案件的實(shí)際判決,會(huì )引導我們去注意清代法律中那些運用最頻繁的“例”,這些例文通常被埋藏在那些誤導人的律文之下。

社區調解

官方法律制度中表達與實(shí)踐之間的背離也延伸到民間調解。按照儒家的觀(guān)點(diǎn),民間調解應當比官方審判更強調人情、天理或情理。國法所起的作用則極微。

但是,具體的社區調解案例與它的官方表達不同。首先,“理”的意義在社區調解中更接近于通俗意義上的一般人的是非對錯意識——道理,而非儒家理論中的抽象天理。同樣地,“情”指的是人情或人際關(guān)系,它所強調的是在社區中維持過(guò)得去的人際關(guān)系,而非儒家理論中與“仁”這一概念接近的道德化的同情心。熟悉滋賀關(guān)于“天理”“人情”和“國法”解釋的讀者,可能會(huì )覺(jué)得我的分析與他的相類(lèi)似。但是,滋賀把這些概念與正式的法律制度相聯(lián)系,而我則把它們應用于民間的制度。更為重要的是滋賀并未明確區分這些概念的官方表達與其實(shí)踐意義(滋賀秀三,1984:263—304)。在實(shí)際操作中,“情”意味著(zhù)通過(guò)妥協(xié)互讓來(lái)解決爭端。

國法、常識意義上的是非對錯及和解妥協(xié),是指導民間調解的三個(gè)互相鼎足的原則,而和解妥協(xié)是其中最重要的一條。但這并不意味著(zhù)國法在這里無(wú)關(guān)緊要。在官方表達中,國家力圖否認或至少大大貶低民法,這事實(shí)上助長(cháng)了我們認為民間調解受官方法律影響甚少的看法。然而,事實(shí)告訴我們,國法在民間調解中絕非毫無(wú)作用,它為和解妥協(xié)提供了一個(gè)基本框架。與官方的表達相反,在村莊生活中,告諸法庭或以上法庭相威脅是常見(jiàn)的。卷入糾紛的各方幾乎總是可以選擇官方裁判而非社區或宗族調解。而且,大家也都知道,如果社區調解失敗了,案子就很可能告諸法庭。因此,國法始終是民間調解中的一個(gè)重要因素。之所以如此,是因為清代的法庭對于民事糾紛事實(shí)上相當開(kāi)放,人們因此頻繁地求助于它來(lái)解決爭端。

這一研究也凸顯了官方審判和民間調解之間的中間領(lǐng)域。我們所看到的大多數民事案件的解決,不是通過(guò)正式的法庭審判,而是由非正式的社區調解結合法庭的意見(jiàn)來(lái)完成的。一個(gè)案子一旦起訴而進(jìn)入法庭審理,社區調解的努力也會(huì )加強。同時(shí),縣官對告狀和訴詞所做的批語(yǔ),訴訟當事人通常都能看到。這些批語(yǔ)向他們預示了正式法庭判決的可能結果。民間的調解一般是在縣官意見(jiàn)的這種影響之下實(shí)現的。

表達主義與客觀(guān)主義的對立

在第一個(gè)分析的層面,本書(shū)運用新近開(kāi)放的案件記錄,輔之以村莊實(shí)地調查的資料,來(lái)分析清代的民法制度是如何具體運作的。由于官方表達與實(shí)踐之間的背離,我們過(guò)去對清代民法存在誤解。我之所以選擇民事調判作為本書(shū)的主題部分,原因正是想糾正這種誤解。因為正是在民事領(lǐng)域,法律的官方表達和具體實(shí)際之間的背離最為明顯。

然而,由清代民事調判所提出的問(wèn)題并不止于此。我的目的也不是僅僅用“客觀(guān)主義”的觀(guān)點(diǎn)來(lái)取代“表達主義”,即爭辯清代法律制度的性質(zhì)取決于它如何做而不是它如何說(shuō)。我這里用“表達主義”這個(gè)詞而非“主觀(guān)主義”,是因為“主觀(guān)”和“主觀(guān)性”這些詞近年來(lái)已具有多重的意義。當然,在這里我可以在其原來(lái)意義上使用“主觀(guān)主義”來(lái)與“客觀(guān)主義”相對。相反,我之所以強調實(shí)踐和表達之間的背離是想凸顯由主觀(guān)解釋和客觀(guān)實(shí)踐之間微妙的關(guān)系所提出的復雜問(wèn)題。表達和實(shí)踐之間的背離會(huì )引導我們超越簡(jiǎn)單的客觀(guān)主義觀(guān)點(diǎn)而進(jìn)一步追問(wèn)：首先,關(guān)于表達,法律實(shí)踐告訴了我們什么?或者,我們應該如何從法律實(shí)踐的角度來(lái)重新閱讀成文法的條文?

在這一方面,民事審判的記錄使我們注意到清律中法律條文的多重層面。中國法律一開(kāi)始是以法家思想為主干的行政和刑事法典,但以后漸漸糅合了儒家社會(huì )等級和道德關(guān)系的理論。上一代的學(xué)者已經(jīng)對中國法律的這些方面做了充分的研究(瞿同祖,1962;卜德和莫里斯,1967),仍舊值得我們特別注意的是明清時(shí)期對“律”和“例”的區分。相對不變的律反映的是道德和行政-刑事原則,不斷增加和變化的例則反映了法律對變化著(zhù)的社會(huì )與政治現實(shí)的調適。威廉·瓊斯最近對清律的翻譯(Jones,1994),沒(méi)有包括一條例文。黃靜嘉在1970年為薛允升1905年編纂的清律所寫(xiě)的導言則對律和例做了恰當的區分。案件記錄凸顯出最為頻繁應用的例,而這些例常常附在看上去并不相干的律文之下。對照案件來(lái)看,我們就會(huì )對清律事實(shí)上同時(shí)包含操作性的條例和道德化的包裝一目了然。

但是,我們不能到此為止。我們還應該用表達主義的眼光來(lái)思考客觀(guān)主義的問(wèn)題。純客觀(guān)主義的立場(chǎng)忽視表達性的解釋對實(shí)踐的強有力的影響。如,把行政權威定義為仁慈但絕對的,防止了其法庭制度向司法獨立或自由民主的公民權利的方向發(fā)展。再譬如,把民事案看作是由地方官代表皇帝來(lái)自行處理的“細事”,阻礙了民法制度的充分細致化和標準化。所以,盡管事實(shí)上縣官大都是依法辦案,司法體制卻始終可能受到行政權威的干預。這只是官方表達的實(shí)踐影響的一個(gè)重要例證。

司法體制的矛盾結構

本書(shū)認為,如果能同時(shí)考慮清代法律制度的表達和實(shí)踐、官方和民間的各個(gè)方面,我們就會(huì )強調這個(gè)制度的內在矛盾。把這一制度單方面地等同于其官方表達或其具體的運作和結果都是不正確的。只有從其內在矛盾著(zhù)眼才可能理解這一制度。

關(guān)于產(chǎn)權的法學(xué)觀(guān)點(diǎn)可以說(shuō)明這一點(diǎn)。清律并不使用“所有權”之類(lèi)的概念,而是就事論事地討論對侵犯他人財產(chǎn)或破壞合法的土地買(mǎi)賣(mài)的行為的懲罰。在這個(gè)意義上,我們可以說(shuō)清代法律關(guān)心的只是社會(huì )秩序,它沒(méi)有絕對權利意義上的獨立于統治者行政和刑罰權威之外的產(chǎn)權觀(guān)念。然而,事實(shí)上許多訴訟當事人還是成功地通過(guò)法庭保護了自己的財產(chǎn)。在這個(gè)意義上,我們可以說(shuō),不管法律本身的意圖是什么,它的實(shí)際結果是保護了產(chǎn)權。因此,人們或許可以得出結論：無(wú)論它的表達如何，清代法律都有保護產(chǎn)權的實(shí)質(zhì)。

對于法庭審判的官方表達也是一樣。正如滋賀所指出的,按照清代國家的理想圖景,縣官們并不決定事實(shí)的真相,相反他們的職責是讓犯人自覺(jué)坦白以便于事實(shí)真相的揭露。與此相對照,當代西方法律的原則則認為,法官必須在法庭的可能范圍內判定真相,雖然他只可能接近真相,而不可能掌握(唯有上帝才可能掌握)絕對真相本身。這一西方的觀(guān)點(diǎn)導致對程序標準化的強調,以及區分法庭真相和實(shí)在真相;不管“真實(shí)的”真相如何,法庭真相必須是在確定的程序范圍內建立起來(lái)的(滋賀秀三,1974—1975,特別是33:121—123;韋伯,1968,2:809—815)。因此,從表達主義的觀(guān)點(diǎn)來(lái)看,在中國的司法制度中根本不存在西方意義上的法庭判決。然而,事實(shí)是清代的縣官們經(jīng)常在核斷什么在他們看來(lái)是真實(shí)的。他們以各種手段,包括在刑事案件中使用酷刑,來(lái)迫使人們的“坦白”符合他們的核斷。在向上司報告時(shí),他們通行的做法是按自己所建議的裁決之需要來(lái)安排關(guān)于事實(shí)的陳述(周廣遠,1993)。由于這類(lèi)呈報通常要求照錄供詞原文作為報告的一個(gè)組成部分,縣官們?yōu)榱诉_到期望的目的有時(shí)甚至把一些話(huà)強加到犯人的口供中(唐澤,1994)。盡管按照清代國家理論上的表達,法官們的職責只是推動(dòng)事實(shí)真相的揭露,但事實(shí)上他們經(jīng)常按自己的觀(guān)點(diǎn)和意見(jiàn)來(lái)行事。換句話(huà)說(shuō),從客觀(guān)主義的立場(chǎng)來(lái)看,他們經(jīng)常在做裁決性的判斷。

這里我們可以再次看到,一個(gè)忽略了表達方面的客觀(guān)主義觀(guān)點(diǎn)是無(wú)法抓住清代法律制度的實(shí)質(zhì)的。因為表達論所要求的縣官不得對事實(shí)真相做裁決是有實(shí)際后果的。譬如,它導致了民事案件中的這樣一種做法,即要求訴訟當事人具結服從法庭裁判。這樣的安排事實(shí)上構成了對縣官權力的一種制衡(雖然是微弱的)。因為通過(guò)拒絕具結接受一項判決,訴訟當事人可以阻撓該案的正式結銷(xiāo),從而對抗縣官的權力。我們因此應該把這一制度看作一個(gè)表達和實(shí)踐相互影響的結構。

同樣地,縣官的抉擇和行動(dòng)也只有在這樣一個(gè)表達和實(shí)踐互相背離的關(guān)系中才能得到理解。一方面,縣官是皇帝的代理人和地方百姓的父母官。他像皇帝一樣,在地方上行使著(zhù)絕對和不可分割的權力。確實(shí),我們很容易受這種官方表達的影響而把它與現實(shí)等同起來(lái)。在處理民事糾紛時(shí)他更明顯地可以專(zhuān)斷獨行。另一方面,縣官又處在一個(gè)嚴密組織起來(lái)的官僚系統的底層,這個(gè)官僚體系有著(zhù)一整套行為則例及報告和審查制度。在司法領(lǐng)域里,他的行動(dòng)還進(jìn)一步受到成文法律的制約,這些法律中既包括原則性的律文,又有實(shí)踐性的條例。即使在民事案中,都有可能上訴和復審,這也是對他的制衡。因此,在實(shí)踐中,縣官只是個(gè)下級官僚,為了不危及自己的仕途,他必須在已確立的制度中循規蹈矩。

在這種情況下,大多數縣官都選擇按律例來(lái)辦案?？紤]到考核縣官政績(jì)的審核制度,這種選擇是不奇怪的。不過(guò),我們也應同時(shí)注意到,那些縣官們在撰寫(xiě)《牧令書(shū)》之類(lèi)的筆記和編纂判案范例時(shí)所堅持的卻是儒家觀(guān)念的表達。在民事案件的處理上他們強調的是道德辨別而不是依法斷案,張揚的是道德上的審慎明辨,而不是司法中的規行矩步。這種言行選擇上的明顯矛盾只有從他們所處的那個(gè)矛盾性結構里才能得到理解。清代司法制度中的這種矛盾也表現在其官方審判和民間調解的結合上。滋賀秀三傾向于把這兩者混合為一,由此導致他認為縣官們關(guān)心調解勝于判決。然而,事實(shí)上清代的民事調判制度是建立在兩者的結合之上的,即以判決為主的正式系統和以和解為主的非正式系統的結合。這套制度的運作取決于兩者的相互配合,以及兩者之間相互作用的空間。社區調解的運作減輕了法庭裁判的負擔,也降低了民事糾紛演變?yōu)樵V訟案件的比例。

幾乎所有的訴訟當事人,即使對這套制度心存恐懼,也都會(huì )同時(shí)利用正式和非正式的調判系統。許多人投告官府只是為了對進(jìn)行中的調解施加壓力,而不一定是要堅持到法庭的最終審判。不少人為了在法庭意見(jiàn)和社區調解之間得到想要的折中而在兩者間反復取舍。值得注意和記取的是,這兩套系統的相輔相成給了人們操縱利用的空間。

因此,清代法律制度的特征,或者更廣義地說(shuō)中國法律文化作為一個(gè)整體的特征,在于它同時(shí)具有官方的和民間的,以及道德的和實(shí)用的這兩個(gè)層面。只是把這一整套制度等同于其中的一個(gè)層面是錯誤的。

長(cháng)時(shí)期的趨勢

通過(guò)整體性的結構和訴訟當事人的抉擇之間的相互作用,我們還可以看到這一制度長(cháng)時(shí)期的變化趨勢。誠然,這一制度的靈活和長(cháng)期沿用的關(guān)鍵在于其內在的結構性矛盾。不過(guò)這也為那些有錢(qián)有勢善于權謀的訴訟者把持和濫用這個(gè)制度開(kāi)了方便之門(mén)。這一制度在對付那些易于恐嚇的村莊小民時(shí)最為有效,而在對付那些有老練的訟師為其出謀劃策的人時(shí)它就顯得力不從心了。

我所掌握的縣府檔案顯示了這個(gè)制度在運作中有兩種截然不同的模式。一種是19世紀寶坻和18世紀至19世紀中葉巴縣的模式,它相對簡(jiǎn)單明了,其運作與其設計也大致吻合。大多數的案子只需一次開(kāi)庭就能較快結案。而高度商業(yè)化和社會(huì )分化的淡水-新竹則向我們展示了另一種模式。在這里,有錢(qián)有勢的訴訟者在職業(yè)訟師的幫助下,通過(guò)反復陳情告訴把案情搞得撲朔迷離,從而阻撓法庭采取確切的行動(dòng)。其結果是法庭不堪負荷。到19世紀晚期,它已越來(lái)越無(wú)力應付民事糾紛,反復庭訊和纏訟不決成為司空見(jiàn)慣的事。在此情況下,若非當事人再三催呈,法庭很少采取主動(dòng)。

這兩種模式顯示了清代法律制度同時(shí)態(tài)的變異和歷時(shí)態(tài)的演化。同時(shí)態(tài)的變異與不同地區商業(yè)化、社會(huì )分化及人口密度相關(guān),而歷時(shí)態(tài)的演化則與清代許多縣社會(huì )經(jīng)濟的長(cháng)期發(fā)展趨勢相關(guān)。把這兩種模式放在一起來(lái)考察,我們可以看到清代法律制度在某些條件下確實(shí)能運作正常,而當這些條件發(fā)生變化時(shí)它就開(kāi)始失控失靈。

縣官手冊的再認識

如果以上觀(guān)察基本正確,那么它們是否也能從那些長(cháng)期以來(lái)左右了我們對清代法律制度認識的縣官和刑名師爺的指導手冊中得到證實(shí)呢?如果是的話(huà),如何來(lái)證實(shí)?如果不是,又如何來(lái)理解其間的背離?就我從新開(kāi)放的案件記錄中發(fā)現的初步結果,我將試圖求證于這些舊有的手冊。

同本章所爭論的整個(gè)法律制度的特征一樣,這些手冊同樣顯示了表達和實(shí)踐的背離。誠然,這些手冊是用道德說(shuō)教包裝起來(lái)的,而反復宣揚儒家道德理念根本就是清代法律話(huà)語(yǔ)的一個(gè)組成部分。但是,作為實(shí)用的手冊,它們同時(shí)備有指導日常行動(dòng)的具體指示。這些具體指示為本書(shū)強調的論點(diǎn)提供了進(jìn)一步的支持。本書(shū)第八章從縣官的視角來(lái)討論民事裁判問(wèn)題,同時(shí)也對本書(shū)的主要論點(diǎn)做了回顧和總結。

一些理論問(wèn)題

最后,清代法律制度的性質(zhì)是什么,在現代西方學(xué)術(shù)話(huà)語(yǔ)中它該如何來(lái)定義?針對韋伯的兩分法(以專(zhuān)斷的“卡迪法”為一端,以理性的現代西方法律為另一端),盡管近年來(lái)的實(shí)證研究已經(jīng)超出了它的界限,但它在理論文獻中至今仍然很有影響。昂格爾(Unger,1976)的著(zhù)作是這種理論文獻的一個(gè)很好的例證。近年來(lái)有一些出色的學(xué)術(shù)研究，比如布洛克曼(Brockman,1980)、安守廉(Alford,1984,1986)、宋格文(Scogin,1990)、亨德森和托伯特(Henderson & Torbert,1992),以及滋賀(1981,1984)、夫馬(1993)、鄭秦(1988)和張晉藩(1994[編])的工作。關(guān)于目前的學(xué)術(shù)研究,請參閱白凱和黃宗智(Huang and Bernhardt,1994)所編著(zhù)作的導論與各篇文章。在學(xué)術(shù)討論中,為了反對一種論點(diǎn)我們很容易走到這一論點(diǎn)的理論架構的另一面。譬如,用中國法律同樣具有西方理性來(lái)反駁把其看作“卡迪法”的觀(guān)點(diǎn),用中國有西方標準的民法來(lái)對抗中國沒(méi)有民法的論點(diǎn)。這種傾向在中國史研究的其他領(lǐng)域里也可以看到。譬如用中國也有資本主義萌芽來(lái)對抗認為中國經(jīng)濟停滯的觀(guān)點(diǎn),或用中國也有“公共領(lǐng)域”的發(fā)展來(lái)對抗認為中國缺乏民主因而與西方不同的觀(guān)點(diǎn)(黃宗智,1991a,1993a)。這是學(xué)術(shù)話(huà)語(yǔ)結構所造成的一種陷阱。我們現在需要做的是超越這種簡(jiǎn)單的二元對立并尋求新的理論概念。本書(shū)最后一章重新檢視韋伯的原始論述。根據他關(guān)于“實(shí)體理性”的第三范疇的提示,我試圖提出一個(gè)新的概念來(lái)更好地概括清代法律制度的真相。

以上所說(shuō)已經(jīng)超前了本書(shū)將要講述的經(jīng)驗故事。在對中國法律制度的整體結構、運作特征及中國法律文化的獨特性做出新的假說(shuō)之前,還有關(guān)于社區調解和官方審判的實(shí)際情況的大片空白有待我們填補。下一章我將從概述中國的民事糾紛，以及民事調解制度如何處理這些糾紛開(kāi)始，來(lái)填補這一空白。

——摘自黃宗智著(zhù)《清代的法律、社會(huì )與文化：民法的表達與實(shí)踐》，廣西師范大學(xué)出版社，2024年7月。

英文版序

在做了15年的鄉村社會(huì )經(jīng)濟史研究并寫(xiě)了兩本書(shū)之后,法律制度史對我來(lái)說(shuō)是一個(gè)新的嘗試。法制史不僅是課題本身,而且就其資料的性質(zhì)來(lái)說(shuō),都與我以前所熟悉的歷史資料大異其趣。譬如說(shuō),與農作物的生產(chǎn)記錄不同,法律資料通常同時(shí)包括表達與實(shí)踐這兩個(gè)方面。一個(gè)案子中的告狀和辯訴詞,包含了告辯雙方對案情的陳述表達,以及關(guān)于他們的行動(dòng)的跡象。法庭的判決則包含了縣官的陳情推論和實(shí)際裁決。而《大清律例》和“牧民須知”之類(lèi)的手冊,也同時(shí)包含著(zhù)意識形態(tài)的說(shuō)教和對實(shí)際操作的指導。對我來(lái)說(shuō),最令人感興趣的是法律制度中實(shí)踐與表達之間最終表現出來(lái)的相互背離。這一事實(shí)提醒我們這兩個(gè)領(lǐng)域的相對獨立,而只有兩者兼顧才能把握歷史真實(shí)。這點(diǎn)正是本書(shū)所關(guān)注的中心。

不過(guò)在基本方法上,與我1985年和1990年的兩本書(shū)一樣,這本書(shū)的研究也是從一批鮮為人們所用的資料(這次是法庭記錄)入手。像之前一樣,在仔細閱讀了原始資料后,我發(fā)現許多現象無(wú)法用本學(xué)科的一些現存的觀(guān)點(diǎn)來(lái)解釋。于是,我試圖提出新的概念來(lái)思考這些新的實(shí)證材料。在這樣做的時(shí)候,我參閱了一些理論文獻,不過(guò)我盡力避免機械地套用現成的理論模式,或以論證中國和西方一樣(亦即不分優(yōu)劣)來(lái)反對某些理論家把中國看成不同于(即劣于)西方的“他者”。我的目的是尋找有用的理論概念來(lái)理解經(jīng)驗證據或建立經(jīng)驗證據間的聯(lián)系,如屬必要我也不憚?dòng)谛薷暮屯七M(jìn)這些理論概念。雖然我從好幾位理論家那里得到啟發(fā),但我的論點(diǎn)與他們本來(lái)的想法之間最終卻有相當的差異。

在一個(gè)重要的方面,這本書(shū)得益于我以前的工作。我以前所用過(guò)的“滿(mǎn)鐵”的日本學(xué)者所做的田野調查資料,也包含了現存關(guān)于村莊糾紛的最翔實(shí)資料。我對相關(guān)村莊的了解,使得我能夠運用這些資料來(lái)重建那些法律案件的社會(huì )背景。這本書(shū)的課題同時(shí)包括了官方法律制度和村莊社區的民間調解。

我很慶幸在這次研究中有許多出色的學(xué)者和我一起工作。白凱(Kathryn Bernhardt),我的同事和妻子,與我的研究同時(shí)開(kāi)始從事宋代至民國的法律與婦女的研究。我從我們一起在相關(guān)領(lǐng)域的研究工作中獲益良多。學(xué)問(wèn)的樂(lè )趣因得以與知己共享而更加濃厚。我們還有一批出色的研究生也選擇了相關(guān)但不同的法制史課題,他們是唐澤靖彥(Karasawa,Yasuhiko)、白德瑞(Bradly Reed)、蘇成捷(Mathew Sommer)和周廣遠。我從他們那里學(xué)到的可能和他們從我這兒學(xué)到的一樣多。他們的博士論文不久將會(huì )成書(shū)出版。

過(guò)去的七年,張偉仁、經(jīng)君健、鄭秦、張晉藩和夫馬進(jìn)諸位先生曾先后來(lái)加利福尼亞大學(xué)洛杉磯分校短期教學(xué)訪(fǎng)問(wèn),使我得益于與他們的討論。我和白凱組織的由魯斯基金會(huì )資助的多次學(xué)術(shù)研討會(huì ),也為我們提供了向前輩法制史學(xué)者如包恒(David Buxbaum)、杰羅姆·柯恩(Jerome Cohen)、蘭德·愛(ài)德華茲(Randle Edwards)和斯坦利·魯布曼(Stanley Lubman)學(xué)習的機會(huì ),雖然我與他們中一些人意見(jiàn)相左。此外,年輕歷史學(xué)家像麥麗莎·麥考利(Melissa Macauley)和馬克·艾力(Mark Allee)亦為我們提供了他們的研究成果。讀者也會(huì )清楚地看到德克·卜德(Derk Bodde)和克萊倫斯·莫里斯(Clarence Morris)、戴炎輝、滋賀秀三和黃靜嘉等學(xué)者的開(kāi)創(chuàng )性研究對本書(shū)的影響。此外,安守廉(William Alford)、畢仰高(Lucien Bianco)、宋格文(Hugh Scogin)和羅威廉(William Rowe)在本書(shū)寫(xiě)作的不同階段提供過(guò)有益的建議。特別是白凱,我的幾本書(shū)的書(shū)稿都經(jīng)她閱讀和評論。本書(shū)英文稿定稿殺青時(shí),我再次有幸與芭芭拉·米努金(Barbara Mnookin)合作,而她為一本已經(jīng)相當成熟的書(shū)稿所做的修改潤色再次使我驚奇。

最后我要感謝中國的檔案工作者并再次感謝“滿(mǎn)鐵”的研究者們,沒(méi)有他們的工作,我就無(wú)法看到法律如何實(shí)際地運作,并把它放到民間調解的背景中來(lái)理解。美中學(xué)術(shù)交流委員會(huì )和魯斯基金會(huì )提供的基金,使我能夠在1988年和1990年去中國的檔案館訪(fǎng)問(wèn)并復制法律案件。

我要提醒讀者,不同于其他歷史文件,法律案件總是戲中有戲。每件案件都包含了不同課題的有用材料,如法律程序、縣官裁決或土地買(mǎi)賣(mài)和遺產(chǎn)繼承,但同時(shí)也記錄了一幕人生戲劇。選擇在這幕戲中表現什么和省略什么,是一個(gè)棘手的難題。我希望本書(shū)的處理適可而止,既插入了一些生動(dòng)的細節,又不至于沖淡本書(shū)的主題。

黃宗智

1996年2月于Pacific Palisades

中文版序

此書(shū)原稿是用英文寫(xiě)的,對象是美國學(xué)術(shù)界的同行?，F在翻譯成中文,由國內讀者來(lái)看,難免會(huì )顯出一些話(huà)語(yǔ)上的間隙。長(cháng)期以來(lái),美國學(xué)術(shù)界對中國法律文化有種基本的看法：中國法律傳統中政治自由權利不發(fā)達,而此種自由,乃是英美現代民法的根本,缺乏這種傳統,便不可能具備現代型的民法。為此,學(xué)術(shù)界一般認為,清代并無(wú)“真正的”民法可言。拙作為了糾正這一誤識,花了相當的篇幅論析民法的概念和實(shí)際。對國內讀者來(lái)說(shuō),這些討論可能會(huì )顯得多余。清代具有民法,早已是國內同仁的共識。中國法制傳統中,一直都沒(méi)有把民法等同于政治權利或今日的所謂“人權”。

此外,本書(shū)書(shū)名中用“表達”(representation)一詞,國內讀者乍看可能會(huì )覺(jué)得不太好理解。我用“表達”首先是指對事實(shí)的描述,它可能符合真相,也可能與之背離。清代國家對其法制的描述,多有背離實(shí)際之處。區別其描述與實(shí)踐,乃是此書(shū)的一個(gè)主題。其次是事實(shí)的理想化。國家政權一般都會(huì )提出一套理想,作為其統治思想的一個(gè)主要部分。清代此種理想對事實(shí)的歪曲,也是本書(shū)的一個(gè)主題。最后是描述與理想的深層構成邏輯。本書(shū)的“表達”一詞,同時(shí)具有這三重含義。

再者,闡明中心論點(diǎn)時(shí),此書(shū)英文版多次用了“paradox”一詞?！皃aradox”主要是指兩個(gè)似乎相悖的主張或事實(shí)的并列,為此給人一種難以置信的直覺(jué),但實(shí)際上卻是真實(shí)的。我過(guò)去的寫(xiě)作中,用了“悖論”一詞來(lái)翻譯“paradox”,那是為了突出它與以往經(jīng)典理論的相悖。例如,“沒(méi)有發(fā)展的商品化”和“沒(méi)有發(fā)展的增長(cháng)”。此書(shū)的論題,不牽涉到經(jīng)典理論,主要強調表達與實(shí)踐之間的背離和統一。因此,“悖論”一詞并不恰當,倒是國內通用的“矛盾”比較貼切。清代官方有關(guān)其法制的表達與實(shí)踐相互矛盾,但又共同組成一個(gè)不可分割的整體,這是本書(shū)的中心論點(diǎn)。

本書(shū)使用的主要資料,是清代巴縣、寶坻縣和淡水分府-新竹縣的訴訟檔案?；叵?5年前,我曾經(jīng)呼吁學(xué)術(shù)界多注意鄉村社會(huì )經(jīng)濟史,使用地方政府檔案和實(shí)地調查資料。今日想在此提議多研究法律文化史,使用各縣訴訟檔案。法律文化史不同于社會(huì )經(jīng)濟史,它必然涉及表達的一面,促使我們兼顧實(shí)踐與表達兩方面。同時(shí),訴訟案件檔案,尤其使用縣級民事案件的學(xué)者極少,這是一個(gè)等待發(fā)掘的寶庫。希望歷史學(xué)界和法制史學(xué)界的同仁,都去多多利用。

此書(shū)的翻譯工作,由我的兩位博士生劉昶和李懷印分擔。他們是前途無(wú)限的中青年學(xué)者。他們從自己寶貴的研究寫(xiě)作時(shí)間中抽空為我翻譯此書(shū),謹此向他們表示衷心的感謝。譯稿經(jīng)我自己三次修改校閱已基本準確。但因是翻譯稿,文字沒(méi)有能夠達到與原作相等的水平,尚請國內讀者見(jiàn)諒。

重版代序

此書(shū)第一版(原版書(shū)名《民事審判與民間調解：清代的表達與實(shí)踐》,中國社會(huì )科學(xué)出版社1998年版)出來(lái)之后,我于1999年3月先后在北京大學(xué)、中國政法大學(xué)、中國社會(huì )科學(xué)院經(jīng)濟所和歷史所、中國人民大學(xué)清史所、中山大學(xué)等單位介紹了我近十年來(lái)的研究,約有一半的內容是對此書(shū)的總結介紹。該報告的講稿,因是特地為國內聽(tīng)眾寫(xiě)的,可能比英文原作的序更貼近國內讀者的話(huà)語(yǔ)環(huán)境。這次重版,謹以該稿的有關(guān)部分,稍加修改補充,作為代序。

我這本書(shū),除了過(guò)去人們常用的資料,主要使用了地方訴訟檔案,包括四川巴縣(今屬重慶)、順天府寶坻縣及我國臺灣地區淡水分府和新竹縣的檔案。另外用了一些民國時(shí)期的訴訟檔案,以資比較。再則是南滿(mǎn)洲鐵道株式會(huì )社（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“滿(mǎn)鐵”）的調查資料,它有相當豐富的關(guān)于村莊親鄰調解的資料。

我從訴訟檔案得出的一個(gè)主要結論是：法律制度的實(shí)際運作與清代政府的官方表述之間有很大的差距。本書(shū)稱(chēng)之為“實(shí)踐”與“表達”之間的“背離”。

清政府的表達

先談?wù)剣艺嗟谋磉_。它本著(zhù)儒家的統治思想對人民擺出的首先是一副仁者的面孔,譬如國家禁止“違禁取利”,抑制高利貸,把合法的利息禁止在月三厘,并且規定利息總額不允許超過(guò)所借的本額。又譬如,國家規定地主不允許“以威力制縛人”、私禁其佃農或對之用刑。這是國家保護弱者的儒家仁慈的一面。

同時(shí),國家在人民面前也擺出法家嚴肅的另一面。君主總攬大權,人民沒(méi)有獨立于君權的權利。國法主要是一套犯禁懲罰的條規。違犯國家關(guān)于結婚程序、繼承規則、土地買(mǎi)賣(mài)等的規定,是要用笞杖刑的。

國家這兩副面孔合并起來(lái),即所謂“父母官”。地方縣令相對人民,既是嚴父也是慈母,人民好比年幼的孩子。這是國家在人民面前擺出的自我形象。

從意識形態(tài)來(lái)說(shuō),國家政權的統治手段是仁政。地方官員是儒家的仁者君子,他們以身作則,感化子民,使大家和睦相處,無(wú)爭無(wú)訟。這是儒家的理想。

伴隨這套統治思想的是一整套的官方話(huà)語(yǔ),我這里只扼要舉兩個(gè)例子?？h官既然是仁者君子,地方政治如果沒(méi)能達到理想,一個(gè)可能是縣官不仁,但更普通的是地方胥吏不好,魚(yú)肉人民。這是清政府構造的現象和道理?！洞笄迓衫穼@個(gè)構造的現象有個(gè)專(zhuān)用名詞——“衙蠹”,它主要是指胥吏和衙役。清代官方認為,這種“小人”像蛀蟲(chóng)蛀壞書(shū)一樣,蛀壞衙門(mén)的政治。

與“衙蠹”一詞相似,清代官方話(huà)語(yǔ)中另有兩個(gè)標準化了的名詞：“訟師”和“訟棍”。在儒家的理想之中,仁人君子本著(zhù)儒家精神不會(huì )與人有爭,更不會(huì )涉訟上法庭。一個(gè)執行仁政的縣官,他會(huì )感化子民,使他們也不會(huì )涉訟。這樣,如果還是有人上法庭,應該歸咎于一些不道德的小人：《大清律例》把這種唆使良民涉訟的人統稱(chēng)為“訟棍”和“訟師”。前者一般在衙門(mén)活動(dòng),不少是衙蠹之中的分子;后者在社會(huì )上活動(dòng),唆使好人涉訟,從中取利。這是清政府的另一建構。(這里需要稍加補充：“訟師”一詞,原有它良性的一面,是指深通法律為人申冤的法律專(zhuān)家——“師”,《大清律例》就有這樣的解釋。但是,在仁政底下無(wú)訴訟的強大意識形態(tài)之下,“訟師”后來(lái)變?yōu)橹挥袗盒院x的法律用語(yǔ)。)

清代這套話(huà)語(yǔ)有它的內在邏輯。與執行仁政的父母官相對立的是衙蠹,君子的反面是小人,賢良的縣官的反面是惡毒的衙蠹。同樣地,懂得道德、知道讓人的君子和“良民”的反面是不仁的訟師訟棍(又或是“刁民”)。這樣,好人壞人成對并列,區別鮮明。地方政治決定于這種好壞鮮明的對立。這是清代官方的建構和話(huà)語(yǔ)之中的邏輯。

當然,清代官方話(huà)語(yǔ)不完全是道德說(shuō)辭,它也有比較實(shí)際的一面?！洞笄迓衫繁旧砭褪且粋€(gè)多層面的混合體。一般來(lái)講,它的四百三十六條律比較道德化、理想化,而它在清末的將近兩千條例則比較實(shí)際。舉一個(gè)例子：第八十七條律規定(臺灣學(xué)者黃靜嘉對薛允升1905年的《讀例存疑》做了仔細的編校,為各條律例加了順序的編號。我這里用的是他的編號)：“凡祖父母父母在,子孫別立戶(hù)籍分異財產(chǎn)者,杖一百?！北砻婵雌饋?lái),清代法律是不允許父母在世的時(shí)候分家的。但大家知道,小農家庭比較普遍地在弟兄成婚之后就分家?！洞笄迓衫酚兴鼘?shí)際的一面,它接著(zhù)在例八十七第一條上寫(xiě)明：“其父母許令分析者聽(tīng)?！边@樣,律例在表明儒家理想狀態(tài)的同時(shí),也實(shí)際地容納了社會(huì )習俗。

這里,我們可以區別道德化話(huà)語(yǔ)和實(shí)際性的話(huà)語(yǔ),對清代法制的官方話(huà)語(yǔ)本身做出多層面、多元性的研究。再舉一個(gè)例子：清代《牧令書(shū)》和《幕學(xué)舉要》這類(lèi)官箴書(shū),也就是說(shuō)縣官和刑名幕友“手冊”類(lèi)的著(zhù)作,一般都要做一些公式性的道德化說(shuō)教：諸如仁政的理想,教誡人民不要涉訟,以及對胥吏衙蠹和訟師訟棍的怪罪。這些都是當時(shí)比較標準化了的話(huà)語(yǔ)。但在這個(gè)層面以外,這些手冊性的書(shū)里還都有比較實(shí)際和具體的指示。這點(diǎn)我下文還會(huì )提到。

但是,總的來(lái)講,關(guān)于民事訴訟,清代官方表達給我們呈現的是這樣一幅圖像：

(1)民事訴訟不多。首先是國家意識形態(tài)認為這種訴訟不應當有,即使有,也不過(guò)是“細事”,中央政府不大關(guān)心,由州縣來(lái)“自理”。(2)再者,一般良民是不會(huì )涉訟的,如果涉訟,多半是受了不道德的訟師訟棍的唆使。(3)縣官們處理民事訴訟案件的時(shí)候,一般是像父母親處理孩子們的爭執那樣,采取的是調處的方法,用道德教誨子民,使他們明白道理,并不都依法律判案。這些表達,都與我上面討論的仁政意識形態(tài)有關(guān)。

法律制度運作的實(shí)際

然而,訴訟案件檔案顯示的卻是不同的圖像：

第一,民事訴訟案件占了縣衙門(mén)處理案件總數的大約三分之一。這是我從巴縣、淡水-新竹和寶坻縣檔案得出的比例。到了20世紀30年代,民事案件的比例上升到大約一半。清代的訴訟案件占三分之一,這個(gè)比例也可以見(jiàn)證于剛才提到的縣官和刑名幕友手冊類(lèi)的資料(詳見(jiàn)本書(shū)第二、七兩章)。用一句話(huà)說(shuō),清代官方話(huà)語(yǔ)所謂的“細事”案件,實(shí)際上是地方衙門(mén)處理事務(wù)之中極其重要和占相當比例的一部分。方大湜在他的《平平言》中說(shuō)得很明白：“戶(hù)婚田土錢(qián)債偷竊等案,自衙門(mén)內視之,皆細故也。自百姓視之,則利害切己,故并不細?！狈礁M(jìn)一步說(shuō)明,“一州一縣之中重案少,細故多”。他又勸誡他的同僚們說(shuō)：“必待命盜重案,而始經(jīng)心,一年能有幾起耶?”像方氏這樣的話(huà)，就是我剛才提到的官方話(huà)語(yǔ)之中比較實(shí)際性的話(huà)語(yǔ)。

第二,訴訟當事人大多數是普通人民,上法庭多是為維護自己的合法利益而迫不得已。我從628件案件之中,鑒別了正好500名原告的身份背景,其中有189人是普通農民,20人是農村的雇農,51人是普通地主,另外82人是城鎮的普通居民,25人是功名士子,33人是商人,剩下的是少數的大地主、大貸戶(hù)、集體團伙,等等。他們不符合官方話(huà)語(yǔ)中形容的訴訟當事人。

第三,衙門(mén)處理糾紛的時(shí)候,要么讓庭外的社區和親族調解解決,要么就是法官聽(tīng)訟斷案,依法律辦事。但縣官本身極少在庭上進(jìn)行調解。我統計了628件案件中221件經(jīng)過(guò)正式堂訊的案件,其中只有11件案件是由縣官仲裁處理的,令雙方都做出退讓,其他的全是法官當場(chǎng)斷案,明判是非。從案件檔案來(lái)看,清代法庭很少像官方表達的那樣,從事法庭調解。

我們稍加思考便可以理解,一個(gè)縣令,是不會(huì ),也沒(méi)有可能采取老解放區和改革以前那種馬錫五辦案方式去處理案件的,也就是說(shuō)不會(huì )由法官循著(zhù)“群眾路線(xiàn)”深入調查,訪(fǎng)問(wèn)當事人的親屬鄰居,然后做思想工作,說(shuō)服糾紛雙方息事寧人。他沒(méi)有這樣的意識,也沒(méi)有如此的空閑。他們一般都是“坐庭判案”的。還有,縣令們雖然在自己的寫(xiě)作之中,喜歡按照當時(shí)官方話(huà)語(yǔ)的習慣,把自己表達為一個(gè)仁人君子,憑道德感化開(kāi)導子民,但他們實(shí)際上是一個(gè)龐大復雜的官僚機構的底層分子。為自己的官僚前途計,對他們來(lái)說(shuō),最安全妥當的辦案方法是按律例規章行事。

汪輝祖在這一點(diǎn)上,說(shuō)得最實(shí)際最透徹。他在《學(xué)治臆說(shuō)》里清楚區分了法官堂訊的“斷”和民間社區和親鄰的“調解”或“調處”。他是這樣說(shuō)的：“蓋聽(tīng)斷以法,而調處以情”，“可歸和睦者,則莫如親友之調處”。意思是：法官是憑法聽(tīng)斷的。做調解的是親鄰,不是法官。他進(jìn)一步解釋說(shuō)：“法則涇渭不可不分”,“情則是非不妨稍借”。他的意思是：要是能在庭外通過(guò)親友和睦解決糾紛,大家不傷感情,那最好。但上了法庭,就只好秉公辦事,依法斷案,使是非分明。這樣,敗訴的一方多半會(huì )懷恨于心,雙方長(cháng)期互相敵視,所以不如由親友調解那樣可以和睦了結。因為認為知縣要憑法聽(tīng)斷,他告誡當縣令的同僚,必定要熟讀律例,叫他們“每遇工余,留心一二條,不過(guò)數月,可得其要。憚而不為,是謂安于自怠,甘于作孽矣”。

這里,我要對知縣的聽(tīng)斷,稍微做一點(diǎn)比較具體的說(shuō)明。譬如,一個(gè)典賣(mài)了一塊土地的農民,可能會(huì )在十幾年之后向買(mǎi)主要求回贖土地。而買(mǎi)主,因為他已經(jīng)長(cháng)期掌握了這塊地的使用權,對它的占有意識會(huì )是比較強烈的,他很可能拒絕讓賣(mài)主回贖。要是鬧到官府,而又堅持到堂訊,縣官一般首先要檢驗原來(lái)的典契。如果上面寫(xiě)了“絕賣(mài)”“永不回贖”字樣法律有明文規定者,是不可以回贖的。如果沒(méi)有,法律同樣明確規定,在三十年期限之內,一概允許回贖(例第九十五條之七)。訴訟案件之中,像這樣的案件比較多。知縣的判決都很明確,沒(méi)有什么“調解”可言。

再則是,一個(gè)孀婦,如果平日和堂侄子們相處得不好,可能會(huì )想從另外的同宗侄子們中另選一個(gè)嗣子。但她的叔伯們肯定會(huì )有意見(jiàn),因為他們認為他們的兒子才是法律上“應繼”的嗣子。明清以來(lái),這樣的糾紛比較多。從乾隆四十年（1775）之后,法律明文規定,允許孀婦不選“應繼”侄子,另選她比較喜歡的“愛(ài)繼”侄子(例第七十八條之五)。這是因為國家法律考慮到她的贍養問(wèn)題。像這樣的案例,一般也沒(méi)有什么“調解”可言。知縣判案,都是非常明確的。

此外,債務(wù)糾紛之中,法律立場(chǎng)也很明確,欠債是要還的。在這個(gè)大原則下,知縣聽(tīng)斷,也沒(méi)有什么調解可言。當然,他可能會(huì )考慮到欠債人的困難,允許延期或分期償還。

最后,是婚姻糾紛。比較多的是一方違反婚約,因此鬧上法庭。律例在這方面的規定,也相當明確。訂立婚約過(guò)程之中,不允許一方歪曲事實(shí),欺騙對方。一旦成立,不允許拖賴(lài)不依婚約完成婚事。

《大清律例》關(guān)于類(lèi)似這些比較普遍的爭執的規定,并不比《中華民國民法》簡(jiǎn)略。我們不要以為清代法律只是一個(gè)刑法,沒(méi)有民事內容。它與民事有關(guān)的規定,總共有八十多條律、三百多條例。其中關(guān)于繼承的規定就相當詳細,有一千一百多字。中華民國成立之后,并沒(méi)有立刻采用沈家本等根據1900年德國民法典所擬的新民法草案,而是援用了舊律例的民事部分(即經(jīng)過(guò)修改,自稱(chēng)《大清現行刑律》的“民事有效部分”)。直到1929—1930年頒布了《中華民國民法》才停止。我用的221個(gè)知縣聽(tīng)斷案例主要是上述這些類(lèi)型。

大家也許會(huì )問(wèn)：628件案件之中如果有221件是經(jīng)過(guò)正式堂訊結案的,那其他的案件是怎樣結案的呢?不出所料,大部分是經(jīng)過(guò)民間調解解決的。我這里又要做一些說(shuō)明。清代社會(huì ),遇到糾紛第一步就是親鄰調解。調解不成,才會(huì )由一方的當事人告上法庭“打官司”。但是,進(jìn)入官府,并不意味著(zhù)親鄰調解就此停止。相反,他們會(huì )更積極地試圖解決問(wèn)題。同時(shí),當事人因為事情搞得嚴重了,又或是以為庭判將會(huì )對自己不利,常會(huì )在這種情況下做出進(jìn)一步的退讓。這樣,事情很可能就此解決。按照清代法律制度的程序,在這種情況下當事人應該向法庭正式具呈,懇請銷(xiāo)案。618件案件之中,有114件案件有這樣的記錄。

此外,除了這114件案件和另外221件案件有明確判決,剩下的是沒(méi)有明確結局記錄的案件。其中有的有中止的理由記錄,較多的是出去傳訊的衙役回報找不到當事人,共36件案件。再剩下來(lái)的是沒(méi)有明確記錄中止理由的案件。數量最大的，是檔案停止于知縣批說(shuō)決定受理而飭令發(fā)出傳訊。這樣的案件里面應該有相當一部分,是因為民間的進(jìn)一步調解解決了糾紛。但即使解決,當事人也沒(méi)有像法律程序要求的那樣,到衙門(mén)正式具呈要求銷(xiāo)案。因此,在記錄之中便沒(méi)有明確的結局。我們也許可以估計,在當事人呈狀之后,通過(guò)進(jìn)一步民間調解解決的案件,應該最起碼占全數的三分之一。這是大家意料之中的現象。

我這里要強調的是,我們不要混淆法庭的行為和民間的調解。清代縣官堂訊辦案,一般都依法斷案,是非分明。他們極少像官方一般的表達那樣,以情來(lái)調解,使雙方和睦解決糾紛。這是儒家的理想和官方話(huà)語(yǔ)的描述,不是實(shí)際運作之中的情況。

我們把清代法庭想象為以調停為主要處理民間糾紛方法的習慣,主要原因是受到清代官方表達的影響。此外,革命以來(lái),法庭大規模地實(shí)行法官調解,把過(guò)去民間的調解納入官方法律(和黨政行政機關(guān))系統之下,又宣傳說(shuō)法庭調解乃中國舊有的優(yōu)良制度,致使我們把清代的法庭也想象為革命以來(lái)的法庭那樣。檔案所顯示的事實(shí),是清代縣官絕少在庭上進(jìn)行調解,而多像汪輝祖說(shuō)的那樣依法斷案。

民間調解

民間的調解則和衙門(mén)法庭審判不同。滿(mǎn)鐵對華北三個(gè)村莊的調查資料中,有41件糾紛案件的詳細資料(其中有18件案件后來(lái)演變?yōu)樵V訟案件)。這些資料證明,民間的調解,正如汪輝祖說(shuō)的那樣,是以妥協(xié)而不是以法律為主的,它的目的不在于執行國法,而在于維持社會(huì )的和睦人情關(guān)系。

在表達層面上,民間調解在官方話(huà)語(yǔ)的影響之下,也談到“情”“理”“法”三個(gè)因素,但它對這些詞語(yǔ)的理解和使用,是與官方話(huà)語(yǔ)不同的?！袄怼敝傅闹饕瞧胀ㄒ饬x的“道理”,而不是儒家意識形態(tài)之中的“天理”;“情”指的主要是人際關(guān)系中的那種“人情”(如“做個(gè)人情”或“送個(gè)人情”),而不是儒家意識形態(tài)中那種仁者的同情心。

廣義的清代法律制度在其運作之中,同時(shí)包含了國家官方的“正式”司法制度和民間的“非正式”糾紛處理制度。一個(gè)是以國法和審判為主的,一個(gè)是以妥協(xié)和調解為主的。另外,正式和非正式的制度相互影響,相互作用。知縣對各個(gè)狀詞的批詞,當事人一般都能看到,這樣知縣的批詞會(huì )在正式堂訊之前影響到社區調解的進(jìn)展。同時(shí),在社區進(jìn)行的調解,如果成功,正式制度進(jìn)行中的訴訟便會(huì )中止。像這樣由國家法庭和民間調解相互作用組成的空間,我稱(chēng)之為法律制度中的“第三”或“中間”領(lǐng)域。

對清代法律制度的理解

本書(shū)的中心論點(diǎn)是：清代的法律制度是由背離和矛盾的表達和實(shí)踐組成的。官方的表達和法律制度的實(shí)際運作,既矛盾又統一(我這里講的“矛盾”,當然不是完全對立的那種矛盾,而是既對立又統一,既背離又抱合的那種矛盾)。清代法律制度,一方面具有高度道德化的理想和話(huà)語(yǔ),另一方面它在操作之中又比較實(shí)際,能夠適應社會(huì )實(shí)際和民間習俗,這是此制度之所以能夠長(cháng)期延續的秘訣。我們既不能只憑它的表達和意識形態(tài)來(lái)理解它,也不能只憑它的實(shí)際行為來(lái)理解它,而應看到它在表達和實(shí)踐雙方面的互相依賴(lài)和互相矛盾。

清代法律制度的表達不僅決定了它的話(huà)語(yǔ),也決定了它的許多行動(dòng)。這里簡(jiǎn)單舉兩個(gè)例子。它的君主集權意識形態(tài)阻礙了法律制度向司法獨立和公民權利的方向演變,法律制度始終可能受到行政權威的干預。另外,它對民事的表達(由州縣自理的細事)阻礙了民事法律制度的充分細致化和標準化,妨礙了程序法的充分發(fā)展。因此,我們不應陷入行為主義的誤區,忽視表達的重要性。

這里,我要簡(jiǎn)略地提一下我和日本學(xué)者滋賀秀三及其學(xué)生寺田浩明之間的爭論。主要可以分為三項：第一是出于誤解的。我在這本書(shū)出版之前,先發(fā)表了兩篇實(shí)證性的論文,其中并沒(méi)有提出我這本書(shū)的中心論點(diǎn)。但他們卻以為我是行為主義者,無(wú)視表達的重要性；又以為我是計量主義者,認為行為的定量是歷史的決定性因素。第二是在一個(gè)實(shí)證問(wèn)題上的分歧。我從訴訟檔案看到的現象是知縣聽(tīng)訟,一般不做調解,堂訊一般當場(chǎng)斷案,是非分明。而滋賀認為縣官聽(tīng)訟,主要行動(dòng)是調解。這一分歧其實(shí)沒(méi)什么好討論的,將來(lái)使用檔案的人多了,這問(wèn)題會(huì )自然解決。第三是我們在研究方法和歷史觀(guān)上的分歧,這才是真正的分歧。滋賀他們研究法制的方法,主要是德國傳統的法理學(xué),要求抓住一個(gè)法律傳統的甚至整個(gè)社會(huì )和文化的核心原理。滋賀特別強調情、理、法的結合。而我的研究方法,首先要求區別不同層次的官方表達,再注意到官方表達和民間表達的不同。我認為不可以把兩者的相同作為前提,兩者背離之處有時(shí)正是關(guān)鍵問(wèn)題之所在。更重要的是表達和實(shí)踐的背離,官方所說(shuō)常與所為不一致。我們不應把官方的表達等同于實(shí)踐。滋賀對情理法原理的分析,我認為主要是對官方表達的分析,有它一定的價(jià)值,但不能等同于法律實(shí)踐和整個(gè)法律制度。最后,我們研究社會(huì )史的人,講究的是在一個(gè)結構/環(huán)境之中,不同當事人所做出的抉擇。滋賀基本不理會(huì )這個(gè)問(wèn)題,這是我們的另一個(gè)分歧。

我和滋賀在分析方法上的不同,可以用下面的例子來(lái)進(jìn)一步說(shuō)明。清代法律制度要求當事人在法官做出判決之后,具結說(shuō)他心甘情愿接受并遵循法官的判斷。滋賀認為這個(gè)制度正好證明了他對清代法理的分析,說(shuō)明它是一個(gè)“教諭性調?！钡闹贫?。但檔案資料顯示的,是這種具結只不過(guò)是形式性的東西。知縣一旦做出判決,當事人是沒(méi)有選擇余地的。負方非具結不可,不然是會(huì )受刑或被押不放的。所以,這種制度雖然在理念上與西方的判決不同,但絕不可看作是真正的調解制度。當時(shí)的知縣,就像汪輝祖說(shuō)的那樣,把縣官的“聽(tīng)斷”和民間的親鄰調解,看作性質(zhì)完全不同的兩碼事,也就是汪輝祖的所謂“聽(tīng)斷以法”“調處以情”。一個(gè)是法庭所為,一個(gè)是親鄰所為。滋賀沒(méi)有區分法官的“聽(tīng)斷”和民間的“調處”,這是不符合當時(shí)實(shí)際的。而他之所以有這樣的看法,是他把理念等同于實(shí)際操作。區別表達與實(shí)踐,這是我的中心論點(diǎn),也是我和他的基本不同(滋賀和我的論爭可以見(jiàn)于日文學(xué)刊《中國——社會(huì )と文化》的“小特集”,13號,1998年)。

正如上面提到的,我這本書(shū)區分了《大清律例》和知縣及其幕友“手冊”中道德化的和比較實(shí)踐的說(shuō)辭，再則是官方話(huà)語(yǔ)和民間話(huà)語(yǔ)的不同。譬如,官方的“天理”“人情”“國法”與民間調解中的“情理”的不同;更重要的是表達與實(shí)踐之間的不同,如清代“細事”“調處”“衙蠹”“訟師”“訟棍”等的表達和衙門(mén)實(shí)踐的不同;另外是官方正式審判制度和民間調解制度的不同;最后是清代法律制度中的結構和抉擇。本書(shū)從這個(gè)角度區分法律制度的結構和當事人的種種行為和策略,并區分了兩種法律制度運行的模型：一個(gè)是商品化程度較高的19世紀下半期的淡水-新竹,一個(gè)是屬于比較純粹的小農社會(huì )的18至19世紀上半期的巴縣和19世紀的寶坻縣。

最后是與過(guò)去影響較大的馬克斯·韋伯理論的對話(huà)。韋伯在他構造抽象類(lèi)型的那部分寫(xiě)作中,企圖把中國作為西方的“他者”,把西方近代等同于“理性”的“形式主義”法制,把中國等同于非理性的“實(shí)體性”的“卡迪法”。他這個(gè)二元對立構造是不符歷史實(shí)際的。其實(shí),韋伯本人在討論中國的歷史實(shí)際時(shí),便已初步考慮到其抽象類(lèi)型構造的不足。本書(shū)從他自己提出的“實(shí)體理性”嘗試性命題出發(fā),加以新的解釋和延伸,說(shuō)明中國的法律制度乃是一個(gè)由矛盾的表達和實(shí)踐共同組成的,是一個(gè)包含既背離而又抱合的因素的統一體。它的正式制度和非正式制度,以及它的君主集權世襲主義(patrimonialism)意識形態(tài)和它的官僚制(bureaucracy)實(shí)踐,如它的道德化表達和實(shí)際性運用一樣,是一個(gè)制度的兩個(gè)方面。兩者的既對立而又統一,是清代法律制度的根本性質(zhì)。

拜讀黃宗智關(guān)于法律史的著(zhù)述對我而言是一種震撼性的閱讀體驗。

——周黎安（北京大學(xué)光華管理學(xué)院教授）

最近十年，中國社會(huì )科學(xué)領(lǐng)域出現了明顯的本土化和歷史化轉向。由于來(lái)自西方的理論體系與“中國經(jīng)驗”之間存在著(zhù)巨大脫節，當代中國實(shí)踐在學(xué)術(shù)上沒(méi)有得到充分的概括與總結，于是從歷史中尋找“本土性”，成為當前哲學(xué)社會(huì )科學(xué)研究的共通路徑。歷史社會(huì )學(xué)在近年的急遽升溫以及“社會(huì )學(xué)本土化”問(wèn)題的熱烈探討，成為這一本土化轉向最顯明的表征之一。黃宗智的研究是近年來(lái)社會(huì )科學(xué)界尋求構建本土性學(xué)科理論體系的代表性嘗試。同時(shí)也顯示出，從中國經(jīng)驗提煉中國概念，用中國理論解釋中國道路，以構建中國自主的知識體系和話(huà)語(yǔ)體系，已經(jīng)成為當前哲學(xué)社會(huì )科學(xué)界的共識和自覺(jué)。

——《文史哲》雜志與《中華讀書(shū)報》2022年度“中國人文學(xué)術(shù)十大熱點(diǎn)”評選結果

實(shí)現中國式現代化需要我們向西方學(xué)習，更要向中國傳統和現實(shí)經(jīng)驗學(xué)習。對于當下大部分中國讀者，想要對中國傳統和現實(shí)獲得深層次了解，黃宗智先生的著(zhù)作不容錯過(guò)。而在黃宗智先生的大量著(zhù)作中，《清代的法律、社會(huì )與文化：民法的表達與實(shí)踐》一書(shū)占有非常特殊的地位。首先，該書(shū)是黃宗智先生繼《華北的小農經(jīng)濟與社會(huì )變遷》（獲美國歷史學(xué)會(huì )費正清獎）、《長(cháng)江三角洲的小農家庭與鄉村發(fā)展》（獲亞洲研究協(xié)會(huì )列文森獎）之后轉入中國法律社會(huì )史這一新領(lǐng)域的成名作；其次，因為有《華北》《長(cháng)江》對中國歷史從明清到改革開(kāi)放時(shí)期數百年的長(cháng)時(shí)段了解，黃宗智先生在考察清代民法的運作中看出了很多前人（乃至今人）忽視的東西；再次，此書(shū)重點(diǎn)探討的清代民法體系中的民間調解及其延伸出的“第三領(lǐng)域”“實(shí)用道德主義”等，與黃宗智先生后來(lái)提出的“集權的簡(jiǎn)約治理”等標志性概念之間有著(zhù)緊密的聯(lián)系。

編者按：黃宗智教授的研究認為,在國家法典與民間的非正式調解的習慣法之間有一個(gè)中間狀態(tài),他把這個(gè)狀態(tài)稱(chēng)為“第三領(lǐng)域”。通過(guò)對清代和民國時(shí)期的法律檔案的研究,黃教授認為：在一起糾紛尚沒(méi)有訴諸法庭解決時(shí),社區的糾紛調解人以及親屬就會(huì )出來(lái)進(jìn)行調解；而糾紛對簿公堂,在要求給予最后的判決時(shí),法官才會(huì )依照國家法典上的條文來(lái)對糾紛雙方做出“對”與“錯”的判決。黃宗智教授所著(zhù)《清代的法律、社會(huì )與文化：民法的表達與實(shí)踐》，最早對“第三領(lǐng)域”做了深入論述。以下節選的，是該書(shū)的部分內容。

處理糾紛的非正式系統：共產(chǎn)革命勝利前華北農村的民間調解（節選）

民間調解中的妥協(xié)、道德和法律

雖然在清代官方的表述中,國家法律在民間調解中不起什么作用,但它事實(shí)上發(fā)揮著(zhù)重要的影響。同時(shí),如下面的分析將要說(shuō)明的,這個(gè)制度的實(shí)際運作與儒家對它理想化的表達大相徑庭。認為民間調解受天理和人情的指導是過(guò)分簡(jiǎn)單化的看法,因為這里的情理和儒家所賦予的意義并不相同。在村莊調解的實(shí)際運作中,“人情”的主要實(shí)踐含義是維持人們之間關(guān)系的和諧,而“理”所關(guān)心的則是世俗和常識意義上的是非對錯,如“道理”這個(gè)日常用語(yǔ)所示。村民們最為關(guān)切的是通過(guò)妥協(xié)來(lái)維護相互間的友善關(guān)系,因為大家不得不生活在一個(gè)朝夕相處的封閉的社群之中。

法律、妥協(xié)和常識意義上的是非對錯之間這種復雜的相互作用,從沙井的李注源和他的侄子廣恩之間關(guān)于通行權糾紛的例子中可以看得比較仔細。注源的住宅在廣恩的西面并臨街。廣恩從街道進(jìn)屋要穿過(guò)注源的院子。由分家造成的這一情況可以追溯到60年以前,在注源決定賣(mài)地以前一直沒(méi)有什么矛盾。廣恩的分家單上寫(xiě)明了他的這一權利,但注源的分家單上卻沒(méi)有特別說(shuō)明他必須允許廣恩穿越他的院子。

根據清代和民國的慣例,注源賣(mài)地,他的四鄰有先買(mǎi)權,也就是說(shuō)他賣(mài)地之前須先同四鄰商量。慣例還要求四鄰在買(mǎi)賣(mài)文契上作證。但是法律并未在文字上和社會(huì )慣例保持一致,清律和民國的民法都沒(méi)有正式規定賣(mài)主在賣(mài)地時(shí)要得到鄰地業(yè)主的允許。注源鉆了這個(gè)空子,沒(méi)有同廣恩和其他鄰居商量就把地賣(mài)了。注源似乎也沒(méi)有向買(mǎi)主趙文有說(shuō)明通行權的問(wèn)題。趙是新近才來(lái)本村居住的。注源沒(méi)有像通常所做的那樣找村長(cháng)做中人,通過(guò)他來(lái)注冊這筆交易,而是找了一個(gè)外村的中人,并在仁和鎮政府注冊了這筆交易。因為他有合法的分家單證明他的所有權,并有合法的買(mǎi)賣(mài)文契,他的這一做法是完全合法的。這樣,他的地賣(mài)得一百元,這個(gè)價(jià)錢(qián)高于他按慣例把通行權包括在內來(lái)賣(mài)地所可能得到的。

從村莊慣例的角度,或從村民們常識是非觀(guān)的角度,李注源的做法顯然是錯的。因此,最初的三個(gè)調解人周樹(shù)棠、趙紹廷和楊永才,都認為李注源應該從趙手里買(mǎi)回通行權來(lái)還給廣恩。為此他們說(shuō)服注源拿出二三十元來(lái)。

但是,趙要在這條通道上造房子,而不是讓出通道后在北面造。他認為自己的所作所為都在法律范圍之內,這塊地買(mǎi)來(lái)是公平交易,沒(méi)有理由要他讓出當初并未對他講明的東西。因此,他拒絕放棄通道,除非付給他一百元,即他買(mǎi)地的全價(jià),來(lái)要回那條通道。

根據這種情況,村民們請出了李氏宗親的長(cháng)老,德高望重的李濡源來(lái)調停。濡源從自己的地里讓出了一條通道,無(wú)償地給廣恩。這條通道在廣恩住宅的北面,不如原來(lái)由西面從注源地里出入方便。濡源還愿意立一個(gè)正式的出讓文契,以避免將來(lái)他的后代因這條通道與廣恩爭執。在村民們看來(lái),濡源的做法完全是出于人情,其目的純粹是為了維持族人之間的友善關(guān)系。

但是,廣恩因這條通道不太方便而不愿罷休,他覺(jué)得按照村莊慣例自己充分在理。事情于是再次陷入僵局。當趙開(kāi)始在這條通道上造房子時(shí),沖突終于爆發(fā),趙和廣恩發(fā)生斗毆。氣急敗壞的趙跑到縣法庭去告狀。這樣就把糾紛從民間帶到了官方,至少進(jìn)入了兩者之間的中間領(lǐng)域。村莊的調解人雖然認為廣恩在理,但他們擔心法庭會(huì )按照法律來(lái)維護趙。所以,他們試圖在他們認為的公正和他們所設想的法庭判決之間做一妥協(xié)。他們說(shuō)服注源再多付一些錢(qián)給趙,從原來(lái)的“二三十元”加到“三四十元”。另一方面他們說(shuō)服趙把他的要求從一百元降到五十元。但是雙方之間仍有十元的差距。

調解人于是求助于滿(mǎn)鐵調查人員。后者此時(shí)正在研究社區調解,他們決定加入調解。按照社區調解的妥協(xié)精神,他們自己掏出了十元的差額使雙方達成了和解。趙說(shuō)他接受和解是看著(zhù)日本調查員的“面子”。訴訟于是撤銷(xiāo)了,或許趙根本就沒(méi)有提出過(guò)訴訟,因為有人說(shuō)當趙發(fā)怒趕去法庭時(shí)恰好是星期天,法庭休息(《慣調》,1:162—170)。

從這個(gè)例子中我們看到,國法、是非觀(guān)念和妥協(xié)這三者是如何共同運作以維持社區的和諧。顯然,說(shuō)國法在這里無(wú)關(guān)緊要是不對的,因為一旦提起訴訟,或只是威脅要提起訴訟,官方法律就為妥協(xié)設定了談判的底線(xiàn)。同樣地,認為是非觀(guān)念不起作用也是不對的。很明顯,村莊調解人認為廣恩是而注源非。但同樣明顯的是,這不是指導他們行動(dòng)的唯一原則。人們最為關(guān)心的是在社區的親鄰之間避免訴訟和維持和諧。正是這一關(guān)切指導人們?yōu)楹徒馔讌f(xié)做出一系列的努力,并達成最后的解決。

民間調解的濫用

最后,我們不能忽視民間調解的濫用。當糾紛雙方的權力地位大致相當時(shí),調解妥協(xié)最為有效;但是,對于恃強凌弱,它就顯得無(wú)能為力。在這種情況下強調妥協(xié)事實(shí)上可能就是為邪惡勢力開(kāi)脫。

在順義縣案件中就有這樣一個(gè)特別生動(dòng)的例子。1927年,17歲的劉長(cháng)江強奸了路蘭生7歲的女兒。根據驗尸報告,小女孩因受傷感染而死。女孩的父親告到法庭。劉藏匿起來(lái)拒捕,而他有錢(qián)有勢的父親存貴則設法為他開(kāi)脫。雖然我們沒(méi)有足夠的細節弄清楚他父親到底做了什么,事情的結果是這件刑事案最后被當成一件民事糾紛來(lái)處理,并且是在1927年民國法律程序還未完全確立時(shí)按清代的程序處理的。首先,村長(cháng)和幾個(gè)副村長(cháng)代表糾紛的調解人向法庭提出陳狀,聲稱(chēng)他們調查了這一事件,發(fā)現“路蘭生有路蘭生所說(shuō)之理由,而劉存貴亦有劉存貴之理由,雙方各據一詞,皆不足確信事之有無(wú)”。接著(zhù)原告路蘭生不知怎樣被說(shuō)服撤銷(xiāo)了起訴。在他的呈狀里,路說(shuō)有十位地方的調解人(包括沙井村的周樹(shù)棠)“出面說(shuō)合”,讓他們“兩造見(jiàn)面服禮,仍篤鄉誼之情,雙方均愿息訟”?！爸撩衽硭酪还潯?劉在呈狀中說(shuō),“經(jīng)中說(shuō)合,并無(wú)糾葛”。然后縣官也被恰當地說(shuō)服,同意撤銷(xiāo)這個(gè)案子,他在呈狀上以前清官場(chǎng)的筆調寫(xiě)下了令人吃驚的批示,“準予撤銷(xiāo)”。關(guān)于民事訴訟以這種方式結案的程序在第五章里還有更詳細的討論。這樣,有權有勢者利用民間調解的原則程序和語(yǔ)言包庇了一起強奸殺人罪(順義,2:485,1927.6.6[土-4])。

同樣的原則和程序也可以被官方用來(lái)敲詐勒索,正如20世紀40年代侯家營(yíng)發(fā)生的一件自殺案所反映出來(lái)的那樣。侯振祥的媳婦17歲時(shí)嫁到侯家,她與侯的關(guān)系還可以,可是與潑悍的婆婆關(guān)系不好。三年后的1942年夏這種緊張關(guān)系達到了極點(diǎn)。年輕媳婦每周在村內替人撿麥秸四天,每天可得0.8元(這個(gè)工價(jià)反映了該地區戰爭后期物價(jià)的上漲),她顯然自己攢下了這錢(qián)(鄉村習慣中妻子在外掙的錢(qián)歸她自己所有)。在休息的那幾天她?；啬锛?。有一次她回娘家時(shí)還未拿到工錢(qián),她的公公替她收下了錢(qián)。后來(lái)他因沒(méi)有零錢(qián),就給了兒媳婦四元整。侯的妻子非常生氣,要侯立刻把找頭拿回來(lái)(另一說(shuō)法是她要侯立刻把媳婦找回來(lái)幫助家里收高粱)。然而,侯沒(méi)有向親家要錢(qián),反而向他們抱怨妻子的蠻不講理。于是,侯的妻子決定自己去要錢(qián)。親家之間惡語(yǔ)相向,年輕媳婦非常傷心,那天晚上回婆家后就跳井自殺了(《慣調》,5:49—50;另見(jiàn)40)。

警察來(lái)村里調查和詢(xún)問(wèn)這位年輕媳婦是否受到虐待。侯害怕遭刑事起訴,找了社區主要的調解人來(lái)平息這一事件。他們讓他付給地方惡霸(煙鬼和賭鬼)齊鎮長(cháng)500元,給死者的娘家200元左右的禮物,給驗尸者30元,請驗尸者和其他人喝酒20元,再加上喪葬費和宴請費用。為了籌到這筆錢(qián),他借了很多債,還要付利息。其中1000元是通過(guò)齊手下的保長(cháng),以月息六厘向齊借的,此外還向親朋告貸。最后,侯賣(mài)掉了他四十畝地中的二十畝來(lái)還這些債。他的全部花費約2400元,這筆錢(qián)足以佐證關(guān)于訴訟費用是天文數字的可怕傳言。整個(gè)過(guò)程都是由齊鎮長(cháng)的貪婪和侯的害怕麻煩所推動(dòng)的,沒(méi)有人關(guān)心年輕媳婦自殺事件背后可能存在的不公正,調解人所做的努力事實(shí)上只是在幫助惡霸齊鎮長(cháng)敲詐(《慣調》，5:40,49—50,53—54)。

民間調解與權力關(guān)系

上述的兩個(gè)例子表明,民間調解和鄉村生活的其他方面一樣,是在一個(gè)權力關(guān)系中運作的。誠然,在大多數村莊,村民之間大致上是平等的。上述例子所反映的權力差距在村莊中并不常見(jiàn)。像劉存貴那樣有權有勢,能夠使縣長(cháng)、村長(cháng)、當地頭面人物及原告服從自己意志的情況,在華北鄉村是例外而非常態(tài)。然而,這個(gè)例子提醒我們民間調解的局限：要靠它來(lái)糾正恃強凌弱并非易事。

侯家營(yíng)的例子還提醒我們?yōu)E用權勢的程度,在這個(gè)例子中涉及的是區鄉官員而不是地方士紳。我曾詳細討論過(guò)民國時(shí)期由于國家權力擴張(特別是稅收的增加)和村莊分化(特別是舊的社會(huì )關(guān)系的瓦解）的雙重壓力所造成的權力真空,地方土豪惡霸鉆入區村政府成為相當普遍的現象（黃宗智,1985:第14—15章）。齊鎮長(cháng)就是這種人物的極端典型。

但是,即使撇開(kāi)齊鎮長(cháng)和劉存貴這樣的角色,只考慮由中農和貧農組成的內部相對平等團結的村莊,我們仍可以清楚地看到不同村民群體中權力和地位的相對差距仍然是很大的。媳婦顯然是這個(gè)等級結構中地位最低下的：對村莊來(lái)說(shuō),她是個(gè)外來(lái)人;對公婆來(lái)說(shuō),她是晚輩；對公公和丈夫來(lái)說(shuō),她只是一個(gè)女子。

侯家營(yíng)年輕媳婦自殺是一個(gè)特別驚人的事件,它提醒我們,沒(méi)有正式的訴訟并不等于沒(méi)有沖突或潛在的沖突。事實(shí)上,無(wú)論在縣法庭記錄或滿(mǎn)鐵的資料中,我們都找不到傳說(shuō)故事中飽受虐待的媳婦站出來(lái)為自己說(shuō)話(huà)的例子。在清代,她必須由她的娘家,一般是她的父親來(lái)代表,不然就不會(huì )有發(fā)言的可能。在民國,雖然她原則上有權代表自己提出訴訟,但要這樣做還有許多社會(huì )和習俗的障礙需要克服。如我們在上一章所看到的,在這兩個(gè)時(shí)期,婚姻不幸的妻子可以而且確實(shí)常?；氐阶约旱哪锛?但除此之外就沒(méi)有什么其他選擇,只能屈從于在夫家的低下地位。

一如民事訴訟需要放到法庭外調解這樣一個(gè)更大的背景中來(lái)考察,糾紛的調解也必須放到社會(huì )矛盾的廣泛背景中來(lái)考察。這些社會(huì )矛盾有許多并不會(huì )變成公開(kāi)的、可以通過(guò)社區來(lái)調解的糾紛。宗親和社區調解實(shí)際上只對社區的中堅分子開(kāi)放,他們主要是男性家長(cháng)。它在權力和地位相當的人們中間運作最為有效，如在爭吵的兄弟或鄰里之間、借貸雙方、土地買(mǎi)賣(mài)的雙方,其主要目標是達成妥協(xié),特別是對那些沒(méi)有明確是非對錯的糾紛。它不能成為一種保護弱者反抗強權的制度。社會(huì )中的弱者,如嫁人的媳婦,事實(shí)上沉默地站在這個(gè)制度之外。在滿(mǎn)鐵所調查的村莊中根本就未聽(tīng)到過(guò)媳婦(沒(méi)有娘家的代表)和她的公、婆及丈夫之間因爭吵而尋求社區調解和妥協(xié)的例子。

事實(shí)上,農民的整個(gè)世界觀(guān)都與這樣的調解格格不入,并阻撓這樣的調解。因此當滿(mǎn)鐵的調查員受到年輕媳婦自殺的觸發(fā),試圖詳細了解侯家營(yíng)媳婦的狀況時(shí)(在其他村莊他們都沒(méi)有做過(guò)這方面的調查),被訪(fǎng)的村民們根本就不認為有這樣的問(wèn)題。例如,以下是調查員早川保和一個(gè)村民的對話(huà)：

問(wèn)：一般來(lái)說(shuō),媳婦和婆婆之間的關(guān)系并不好,是嗎?

答：不,婆媳關(guān)系還不錯。

問(wèn)：是不是兒子通常都偏袒妻子而怠慢母親?

答：這種情況很少。(《慣調》,5:453)

后來(lái),調查員杉之原舜一又問(wèn)了另一個(gè)村民：

問(wèn)：你兒媳婦和你妻子之間有沒(méi)有為什么事?tīng)幊尺^(guò)?

答：沒(méi)有。

問(wèn)：為什么?

答：因為家里的事都由我決定,女人不做主,所以她們之間不會(huì )有爭吵。

問(wèn)：如果有爭吵怎么辦?

答：沒(méi)有這樣的事。只要父母還在,媳婦就不應該有自己的主意。所以不會(huì )有爭吵。(《慣調》,5:474)

一般地,被訪(fǎng)的男性村民都堅持婆媳關(guān)系沒(méi)有什么問(wèn)題(《慣調》，4:140,5:107,474),沒(méi)有糾紛,因此也不需要調解。

如果沒(méi)有那一自殺事件,這幅平靜的圖畫(huà)可能就不會(huì )受到質(zhì)疑。這一自殺事件提醒我們,婆媳關(guān)系可能會(huì )是多么緊張。并不是因為沒(méi)有矛盾,而是由于不平等的權力關(guān)系壓抑了婆媳間公開(kāi)的糾紛和法律訴訟。直到1949年以后,媳婦由于有了自己的收入,在家中獲得了更大的獨立，婆媳間的摩擦才變得公開(kāi)化,并成為村莊糾紛中最常見(jiàn)的類(lèi)型之一。到20世紀80年代中期以后,婆媳間的關(guān)系更見(jiàn)緊張,因為一方面年輕媳婦更加獨立,她們現在可以直接從鄉鎮企業(yè)中領(lǐng)到自己的工資(而不是像以前公社時(shí)期她們的工分是付給家長(cháng)的),而另一方面,她們的婆婆在熬了許多年的媳婦生涯以后,則希望在自己的晚年也能享享當婆婆的福(黃宗智，1990:298—301)。

雖然我們沒(méi)有同樣詳細的關(guān)于農村雇工的資料,但他們的地位在許多方面與媳婦的情況相似。我以前曾討論過(guò)(黃宗智,1985:199—201，214—216；另見(jiàn)88—99),雇工生活在鄉村社會(huì )的最底層。對任何一個(gè)處在生存壓力之下的農民來(lái)說(shuō),賣(mài)掉自己的土地并到別人家去傭工都是一種悲慘可怕的命運。大多數的雇工不得不離開(kāi)自己的村子,背井離鄉到任何雇用自己的地方去(《慣調》,2:52—54;4:188—189)。他們只是寄居者而不是享有充分權利的社區成員,他們無(wú)權使用社區調解制度來(lái)解決糾紛。不僅如此,他們甚至不像媳婦那樣有自己的娘家可回。我推測是這些原因,而不是沒(méi)有沖突,才可以解釋為何我們很少有經(jīng)營(yíng)式農場(chǎng)主或富農和他們的雇工之間糾紛的資料。

事實(shí)上,大多數的農村雇工不得不聽(tīng)天由命。不像我們前面所討論的其他交易中的中間人,雇主和雇工之間的中間人并不扮演調解人的角色。他們只是雇主和雇工之間的介紹人,一旦介紹完成他們就不再理會(huì )以后發(fā)生的事情。如果雇工懶惰或損壞了主人家的東西,通常是雇主和雇工之間自己解決糾紛,與介紹人(或“來(lái)人”)不再相干。

眾所周知,直至18世紀下半期,清律一直將農業(yè)工人歸入“雇工人”一類(lèi),他們不屬于并低于“凡人”,但又不是最低的“賤民”階層。按照法律,他們被看作一種契約奴仆(“立有文契,議有年限”)——有點(diǎn)像雇主家的從屬成員,他們的雇主一般被稱(chēng)為他們的家長(cháng)。但是,經(jīng)營(yíng)式農場(chǎng)主和富農越來(lái)越多地雇用其他農民的實(shí)際狀況,使得法律終于承認雇工和他們的雇主事實(shí)上是地位相當的“凡人”,他們“平日共坐共食,彼此平等相稱(chēng)……素無(wú)主仆名分”(黃宗智,1985:98;參見(jiàn)經(jīng)君健,1981:18—23)。然而,如我們的628件案例中的唯一一件所顯示的：清律從未把雇主和雇工之間的協(xié)議也算作像土地債務(wù)交易或婚約一樣的，訂約雙方都應遵守的一種契約。在這個(gè)1832年發(fā)生于寶坻的孤立案例中,晉文德告他的雇主楊福貴毆打和趕走他,并賴(lài)了他三年的工錢(qián)。因事實(shí)俱在,楊并不抵賴(lài)。但是,縣官不能從清律中找到任何根據來(lái)命令楊付還晉工錢(qián)。除非他根據律第一百四十九條將此案處理為債務(wù)糾紛,但這比較牽強。因此,他沒(méi)有受理此案,但他還是寫(xiě)了批語(yǔ),訴諸楊的惻隱之心。批語(yǔ)說(shuō)：“遠方窮人,三年工作亦殊勞苦。驟然逐去,殊非忠厚之道?！?寶坻,1881，932.7.9[債-2])

佃農在清律中的地位當然要好一些,因為他們不屬于“雇工人”這樣一個(gè)特殊的低于凡人的等級。1727年清律特別增加了一條例,不允許縉紳地主私自處罰他們的佃戶(hù)(例第三百一十二條之三)。前面曾談到：在1940年代早期的田野調查材料中,有一個(gè)中人調解業(yè)主和佃戶(hù)糾紛的明顯例子。這個(gè)糾紛起于業(yè)主想用實(shí)物地租來(lái)代替貨幣地租以適應農產(chǎn)品的漲價(jià),它反映了業(yè)主和佃戶(hù)間相當平等的關(guān)系。然而,我們不能因此認為所有的主佃關(guān)系都是這樣平等的。在寺北柴,不在村地主王贊周高踞村莊社區之上,擁有全村2045畝耕地中的304.5畝出租地再加上80畝典入地,在全村的出租地中他一人占了28%(黃宗智,1985:177)。照他所說(shuō)他與佃戶(hù)之間沒(méi)有任何問(wèn)題。但是,村長(cháng)張樂(lè )卿解釋說(shuō)這只是表面現象,佃戶(hù)不抱怨,是因為如果他們有怨言,他們就會(huì )失去租地(《慣調》，3:193)。同樣地,在沙井,中農楊澤說(shuō)因為當時(shí)租地供不應求,地主可以為所欲為,佃戶(hù)則無(wú)權發(fā)出自己的聲音(《慣調》,1:141)。如前所述,當時(shí)的租佃市場(chǎng)對業(yè)主如此有利,以至一般的租約都要求佃戶(hù)預付田租。

至此為止,關(guān)于民間調解的性質(zhì)和運作我們知道了什么?首先,我覺(jué)得村莊的沖突和調解可以看作一個(gè)包含了隱性沖突、公開(kāi)糾紛和正式訴訟這樣三個(gè)層次的結構,其中每一層次都有其相應的解決沖突的方式：支配/屈從、調解和訴訟。并不是所有的矛盾都演變?yōu)楣_(kāi)的糾紛并得到調解。當權力和地位不相等時(shí),支配/屈從關(guān)系會(huì )抑止矛盾演變成公開(kāi)的糾紛。另一方面,民間調解對于恃強凌弱基本上無(wú)能為力;只有當糾紛雙方的地位相當時(shí),調解才可以成功地防止訴訟,只有少數糾紛上訴到法庭。

雖然民間調解制度以和諧與秩序為目標,具有很大的伸縮性,但它仍服從某些原則。除了社區內對是非對錯的共識,官方司法制度也在某種程度上發(fā)生作用;其次，對法庭可能判決的猜測也會(huì )影響和解的結果。當然,民間調解的主導原則是妥協(xié),這一點(diǎn)使它既有別于儒家的理想又有別于官方的審判制度,下面我們就來(lái)討論官方的審判制度。

——摘自黃宗智著(zhù)《清代的法律、社會(huì )與文化：民法的表達與實(shí)踐》，廣西師范大學(xué)出版社，2024年7月。

編者按：中國古人很早就意識到：政治的好壞,取決于地方官吏,因為“州縣理則天下理”。而地方吏治良窳,則又系于州縣官之“身”。關(guān)于州縣官有許多電視電影，如《?七品芝麻官》?《九歲縣太爺》《繁城之下》等等，不勝枚舉。在州縣官的日常工作中，處理民事糾紛占了非常大的比重。黃宗智教授在其所著(zhù)《清代的法律、社會(huì )與文化：民法的表達與實(shí)踐》一書(shū)中，深入縣官“手冊”，為我們展示了其參與民事調判的過(guò)程。

從縣官“手冊”看清代民事調判（節選）

州縣活動(dòng)中的德治文化與實(shí)用文化

上述注重德化與講求實(shí)用兩種觀(guān)點(diǎn)的矛盾結合,構成了縣官們的思維方式,我們可稱(chēng)之為“實(shí)用道德主義”。之所以謂之“道德主義”,是因為它強調崇高道德理想的至高無(wú)上地位。但它又是“實(shí)用”的,因為在處理州縣實(shí)際問(wèn)題時(shí),它又采取了實(shí)用主義的做法,兩者之間盡管充滿(mǎn)緊張關(guān)系,卻結合為一個(gè)整體。

把兩者湊到一起的方法之一,是避免從兩者各自的角度得出直接沖突的結論。州縣筆記的作者們從未采取實(shí)用主義哲學(xué)立場(chǎng),凡事都得從其實(shí)際結果加以衡量。他們也未采用相反的立場(chǎng),即固守道德原則,排斥任何有悖于這些原則的實(shí)用做法。在儒家縣官的文化中,德化的外觀(guān)與實(shí)際的考量,兩者是矛盾而又合一的。作為儒家,清代州縣官是道德家;作為官吏,他們也是世俗的講實(shí)際的人。

民間調解

“實(shí)用道德主義”在實(shí)際操作中意味著(zhù)什么,汪輝祖有關(guān)州縣公務(wù)方面的詳細闡說(shuō),為此提供了一個(gè)例證。他指出：

勤于聽(tīng)斷,善已。然有不必過(guò)分皂白,可歸和睦者,則莫如親友之調處。蓋聽(tīng)斷以法,而調處以情。法則涇渭不可不分,情則是非不妨稍借。理直者既通親友之情,義曲者可免公庭法。調人之所以設于周官也。(汪輝祖,1793:16)

在他看來(lái),這才是人人和諧相處的唯一之道,“或自矜明察,不準息銷(xiāo),似非安人之道”,因為“既分曲直,便判輸贏(yíng),一予責懲,轉留釁隙”(汪輝祖,1793:13,16)。這里我們要弄清汪輝祖的實(shí)意所在。他并不是像過(guò)去學(xué)術(shù)研究所設想的那樣,要州縣官們親自擔負起調解的任務(wù),他僅是主張讓親鄰在官府之外進(jìn)行調解。

如上段引文所示,汪氏堅信縣官們應盡可能選取調解,避免堂審。但如果案子無(wú)法獲得庭外解決的話(huà),接下去必然要做正式堂審。州縣官就得“明白剖析”,做出“是非判”(汪輝祖,1793:13)。為此,汪輝祖又強調每個(gè)縣官首先得研讀律例。作為一個(gè)縣官,當然不能像刑名幕友那樣精通律例,因為他還有其他諸多要務(wù)有待處理。但“若田宅、婚姻、錢(qián)債、賊盜、人命、斗毆、訴訟、詐偽、雜犯、斷獄諸條,非了然于心,則兩造對簿,猝難質(zhì)諸幕友者,勢必游移莫決,為訟師所窺測。熟之……不難立時(shí)折斷,使訟師懾服?！甭毷侵?每個(gè)州縣官“每遇公余,留心一二條,不過(guò)數月可得其要。憚而不為,是謂安于自怠,甘于作孽矣”(汪輝祖,1800:6—7)。換言之,盡管按照州縣官道德文化所推崇的理想,為州縣者不必做出判決,亦即不必斷出真相,或依據法律斷出孰是孰非,而只需促使涉案人自行供認,從而使真相大白,但為官者之實(shí)用文化卻要求他研讀律例,以便有效地做出裁決。據汪輝祖所說(shuō),這是因為“斷事茫無(wú)把握,以復訊收場(chǎng),安得不怠。原其故,只是不諳律例所致”。汪氏給這段話(huà)加上了一個(gè)很貼切的標題,“律例不可不讀”(汪輝祖,1800:6)。

不過(guò),盡管總的來(lái)說(shuō)清代州縣允許通過(guò)汪氏所主張的庭外調解(以及原告的呈請)讓案子撤銷(xiāo)、告結,其他一些筆記作者卻強烈反對這種做法?！赌亮顣?shū)》的另一位作者陳慶門(mén)(1723年進(jìn)士)便有這樣的告誡：

戶(hù)婚田土,當視其情詞虛實(shí),不宜濫準。不準者,必指批其不準之故……其準者,必親問(wèn),不可聽(tīng)其講和。問(wèn)則必速,不可稽延拖累。審明則必斷結,不可含糊。(《牧令書(shū)》,18:19b)

一個(gè)世紀后的劉衡也有同樣的看法：“狀不輕準,準則必審,審則斷,不許和息也?！睋⑺f(shuō),這是因為如果縣官因有調解結果便接受呈請而結案的話(huà),那么訟棍們就會(huì )以為直到臨近庭審之時(shí),他們都可以通過(guò)“一紙調?！绷耸?因而可以隨意告狀?？h官若是批準了這樣的呈請,“官既未訊,無(wú)由得知。彼誣告者,竟終其身無(wú)水落石出之時(shí)”(《牧令書(shū)》,17:37a—37b)。

方大湜指出了汪輝祖與劉衡之間的分歧,他依次摘錄兩人的文字,然后做出評論說(shuō)：“就杜誣告而言,則以劉說(shuō)為是;就睦族鄰而言,則以汪說(shuō)為是?！?方大湜,1878:2:31a—31b)實(shí)際上,如我們所用的訟案材料所示,清代縣官大體上聽(tīng)從了汪氏的意見(jiàn)。

不過(guò),陳慶門(mén)、劉衡、汪輝祖及方大湜都同意這樣一點(diǎn)：如果訟案不能通過(guò)民間調解得到解決的話(huà),就必須做出明確的裁斷。他們當中沒(méi)有一個(gè)主張縣官扮演調停而非裁判的角色。他們之間的分歧在于是否允許通過(guò)民間調解人的呈請而結案,而非是否依據律例來(lái)判案。他們的論說(shuō)所反映出來(lái)的州縣官主持堂審時(shí)的形象,無(wú)疑是一個(gè)法官,而不是—個(gè)津津于“教諭式調?！钡南⑹聦幦说恼{解者。

至于依法裁決的具體含義,方大湜就債務(wù)案的處理提供了一個(gè)明確而簡(jiǎn)單的例證：

錢(qián)債以券約為憑……其券約分明者,自應照律追償。若不追償,則富民不敢放債。一遇歲饑,或新陳不接,小民束手矣。追債之法,律載私放錢(qián)債,每月不得過(guò)三分,年月雖多,不過(guò)一本一利。(方大湜,1878,3:31a)

在方氏看來(lái),州縣官之擔當法官角色,依照法律條文做出判決,是毋庸置疑的。

由此可見(jiàn),盡管在州縣道德文化中,細事官司根本不應該存在,州縣實(shí)用文化卻承認這類(lèi)訟案存在的現實(shí),并要求依照法律做出明確判決。這兩種觀(guān)點(diǎn)的同時(shí)并存,是以正式庭審與民間調解兩者的并存為依據的,同時(shí)這種并存也跟律例本身道德化的“律”與高度實(shí)用的“例”之矛盾結合相一致。

正式庭審

在如何裁決的問(wèn)題上,州縣筆記中含有十分具體的闡說(shuō)。首先一點(diǎn),依法裁決并不意味著(zhù)從嚴判決,或簡(jiǎn)單地訴諸刑罰。在汪輝祖看來(lái),縣官做判決時(shí)應照顧到人情因素,把它糅合進(jìn)去。為說(shuō)明此點(diǎn),他舉出江蘇某位張姓知縣的判決,該知縣以判案嚴厲出名。犯人是個(gè)童生,因把樣文帶進(jìn)科場(chǎng)試圖作弊而被拘捕?？h官依照法律,判決枷號示眾。這位年輕人的親屬懇求縣官寬大,推遲一個(gè)月施刑,因為年輕人剛剛成婚(就在考試前一天)。知縣張某拒不接受。新娘得知判決后便自殺了。雖然張某立即釋放了童生,慘局已無(wú)法挽回：年輕人也跟著(zhù)新娘投河自盡了。汪輝祖評道：“滿(mǎn)月補枷,通情而不曲法,何不可者?”(汪輝祖,1794:6)

對于細事?tīng)幎?汪輝祖強調,州縣官決不可依靠強制手段而必須讓原被兩造理解并接受縣堂判決。據汪所論,如果雙方明白義理所在：

安得有訟。訟之起,必有一諳于事者持之,不得不受成于官。官為明白剖析,是非判,意氣平矣。(汪輝祖,1793:12)

汪氏接著(zhù)解釋了為什么通常都要涉訟雙方具甘結接受判決,方才正式銷(xiāo)案。他認為,即使在應該用刑的場(chǎng)合,縣官若能不用刑而向犯人說(shuō)明“將應撻不撻之故,明白宣諭,使之幡然自悟,知懼且感”,收效要比用刑好得多。這種做法,實(shí)是“于執法之時(shí),兼寓篤親之意”。這里,汪氏把憑刑罰處理“細故”的官方表達,跟不用刑的實(shí)際做法做了調和。但這不是絕對的通則,如果犯人“實(shí)系兇橫,或倚貧擾富……或恃尊凌卑……為之族姻者,必致受害無(wú)已……遇此種之人,尤須盡法痛懲”。即便如此,縣官也得注意“反復開(kāi)導,令曉然于受撻之故”。(汪輝祖,1793:12—13)

可見(jiàn),汪氏所提倡的審案態(tài)度和方法,跟州縣父母官的道德理想是完全一致的。為州縣者應像慈母一樣待其子民,增進(jìn)人與人之間的和諧友愛(ài)關(guān)系。同時(shí)也應像嚴父一般,如果遇到真正桀驁不馴的孩子,不讓其破壞他人之間的良好關(guān)系。

此類(lèi)融情于法的訓誡,同樣也不應被理解為要求州縣官進(jìn)行調解而不做審斷。這里的關(guān)鍵之點(diǎn),并非要求摒棄是非分明的裁決,專(zhuān)注于息事寧人的事,而是要求在用刑的時(shí)候,把人的感情和種種關(guān)系也考慮進(jìn)去,并且在依據法律做了明斷之后,讓涉訟人信服州縣的判斷是正確的。

在州縣筆記所反映的法律話(huà)語(yǔ)中,“情”字不僅具有感情的意思,也有“事實(shí)”之意(如“實(shí)情”“情實(shí)”,與虛假相對)。查清實(shí)情,是審斷當中的第二項重要原則。袁守定便這么說(shuō)：“凡審詞訟,必胸中打掃潔凈,空空洞洞,不預立一見(jiàn)?！患殕?wèn)詳求,其情自得。若先有依傍之道,預存是非,先入為主,率爾劈斷,自矜其明,轉致誤也?！?《牧令書(shū)》,17:20a)

王植(1721年進(jìn)士,本身也是一名縣官)也許是為了跟他的學(xué)究式同僚進(jìn)行溝通,乃將留心案情的細微末節,比作講究寫(xiě)作技巧：“聽(tīng)訟如作文字,必鉆研深入往復,間又自有新悟。非是不能得其情,而中其肯綮也。余聽(tīng)事頗能耐心,不憚煩?！?《牧令書(shū)》,18:7)袁、王二人顯然不主張州縣官們做不分黑白的和事佬,只專(zhuān)心于消除雙方分歧?？梢钥隙ǖ卣f(shuō),掌握一件案子的真實(shí)細節,其意圖乃是為了弄清真相,進(jìn)而從法律角度明斷是非。

如上所見(jiàn),“情理”這一復合詞,不僅可以轉達“天理”“人情”所具有的道德含義(乾隆皇帝在1740年修訂的律例序文中便如此使用),而且也可以轉達從常理角度思考案情時(shí)所具有的更世俗、更實(shí)際的含義(“理”在這里作通俗的“道理”解)。方大湜稱(chēng)“凡事必有情理”,便是此意。為解釋他的意思,方氏特地援引了他在湘陽(yáng)任上所遇到的一件案子。此案中谷正立控稱(chēng),其岳父尉道亨用他的名義向一家票號借錢(qián)三十四萬(wàn)文。尉死后,其遺孀將六十畝族田給谷作為此筆債之抵押。但其子尉秉恭對這筆債拒不認賬,谷因此告到官府。方大湜從“情理”角度分析了這樁訟案：秉恭的父親家道殷實(shí)，這筆借貸據稱(chēng)是24年前發(fā)生的,當時(shí)原告谷氏才14歲。方推測,此事幾乎不可能：為什么一個(gè)有錢(qián)人要憑其年幼的女婿的名義借錢(qián)。再者,那張據稱(chēng)是由該孀婦立下的抵押契據,并無(wú)尉家任何親屬做中或做保,僅有一外姓保人。方認為這也不大可能：尉氏的族親理應介入這么大一筆交易中。據方氏稱(chēng),原告面對他這般有力的分析,不得不承認自己是在誣告(方大湜,1878,3:22a)

從這些筆記的觀(guān)點(diǎn)來(lái)看,作為州縣官,最重要的一點(diǎn)在于通曉法律掌握案情。黃六鴻就此解釋道：“夫兩造當前,枉者常負,直者常伸,而無(wú)情之辭,不敢騁矣?！?黃六鴻,1694,11:14a)既然法制失軌,咎在“訟師”“訟棍”以及誣告之徒,那么,抑制之道即在確保裁斷得當、明確、有效。

批詞

這些筆記要求州縣在做批詞時(shí),采取相似的做法。州縣官必須從一開(kāi)始即明了法律條文,而又同時(shí)從道德原則和人情,以及常理和事實(shí)兩個(gè)角度思考問(wèn)題,這樣他的批詞才會(huì )寫(xiě)到點(diǎn)上。汪輝祖即說(shuō)：“批語(yǔ)稍未中肯,非增原告之冤,即壯被告之膽。圖省事而轉釀事矣?！?汪輝祖,1786:1)如其所言,這些初步的批詞,用意不在避免做出官方斷奪,而在促成庭外調解,避免堂審?！暗谡~中要害,酌理準情,剴切諭導,使弱者心平,強者氣沮,自有親鄰調處?！边@樣,事情“曉于具狀之初,誼全姻睦”對于當事人來(lái)說(shuō),這也是最好的辦法,遠優(yōu)于“息于準理之后,費入差房”(同上)。

汪輝祖在這里所談的,實(shí)際上正是本書(shū)所說(shuō)的清代民事調判的中介領(lǐng)域,亦即州縣裁斷與民間調解交相作用的地方。如前所述,州縣的批詞在此“第三領(lǐng)域”制度的運作中,會(huì )發(fā)生相當大的影響。汪氏這里重申了清代法律思想對庭外調解的態(tài)度,認為應盡可能如此解決爭端;公堂裁斷只是不得已的辦法。在清代州縣官們看來(lái),通過(guò)親鄰調解促成和解,跟在縣衙做出明確的裁決,根本不相抵觸。

乾隆中葉的一位刑名專(zhuān)家王又槐,在《辦案要略》中對撰寫(xiě)批詞的技巧做了較詳細的說(shuō)明：

批發(fā)呈詞,要能揣度人情物理,覺(jué)察奸刁詐偽。明大義,諳律例。筆簡(jiǎn)而賅,文明而順,方能語(yǔ)語(yǔ)中肯,事事適當。

王氏認為,批詞一定要寫(xiě)得恰到好處,這樣“奸頑可以折服其心,訟師不敢嘗試其伎”。一個(gè)刑名幕友“若濫準濫駁,左翻右覆,非冤伸無(wú)路,即波累無(wú)辜”,其結果“呈詞日積而日多矣”。(同上)

萬(wàn)維翰則從州縣考績(jì)時(shí)如何獲得好評這樣一個(gè)很實(shí)際的角度,對此事做了解釋?zhuān)?p/>

批發(fā)詞訟……訟師奸民,皆以此為嘗試。不能洞見(jiàn)肺腑,無(wú)以折服其心。

或持論偏枯,立腳不穩,每致上控,小事化為大事,自理皆成憲件矣。即或不至上控,造入詞訟冊?xún)?亦難免駁查。故必能辦理刑錢(qián)之案者,方可以批詞。(萬(wàn)維翰,1770:5b)

換言之,即使在促成庭外調解時(shí),縣官們也得立足于他們的法律知識。這跟調判制度中正式審斷與民間非正式調解之矛盾結合,是相一致的。這也是降低訟案數量,在考績(jì)時(shí)獲得好評的最頂用的辦法。

受理狀詞

在受理訟案一事上,這些筆記都同意一點(diǎn),即州縣官應“不輕準”。前面提到,汪輝祖稱(chēng)他在細事放告之日所收下的近二百件詞狀中,有一大半屬辯詞和催呈,而他正式受理的新案通常不超過(guò)十件。陳慶門(mén)和劉衡都主張不輕易受理(然一旦受理,必得明確審結而不許和息)?？梢哉f(shuō),拒絕受理控狀乃是州縣官對付積案過(guò)多、考績(jì)不佳的第一道防線(xiàn)。

汪輝祖主張,州縣應在衙門(mén)大堂當眾聽(tīng)訟,批發(fā)呈詞,而不應在內衙閉門(mén)聽(tīng)訟。他指出,大多數縣官都情愿在內衙工作,那里不用講究衣著(zhù)可以起止自如,比起在大堂正衣冠“終日危坐”要簡(jiǎn)便得多。這是可以理解的。但是,他認為,在內衙辦公有其弊病,即只有涉訟人可以聽(tīng)到州縣官的批詞、判決。而在大堂,聽(tīng)眾可達數百人,其判詞的影響可以引申而旁達類(lèi)似的案件。這樣,一個(gè)老練的州縣官可以通過(guò)每一件案件的批發(fā)和判決,對訟師、訟棍發(fā)出警誡(《牧令書(shū)》,1848,17:27a)。

劉衡也贊同公堂聽(tīng)訟。他主張州縣官收呈后即時(shí)批示。一個(gè)縣官如果拖延四五天才批發(fā)詞狀,就會(huì )發(fā)現自己理不勝理?！按顺饰磁?彼呈復來(lái);奸棍得以一逞伎倆,甚或賄買(mǎi)批語(yǔ)?！眲⒑庵鲝埧h官身坐大堂,親自收呈,必要時(shí)直接查問(wèn)原造?？h官還應將其批詞“即行榜示”,公布于眾。

但是,方大湜在引述這段話(huà)之后,卻點(diǎn)出了一個(gè)問(wèn)題。他說(shuō),那些經(jīng)驗不足的州縣官,在公堂上不一定能夠應付自如,而那些棍蠹總在找空隙抓縣官的弱點(diǎn)(方對積案起源的看法是和其他作者一樣的)。牧令若不通曉律例,深知情偽,捏控、誣告就會(huì )紛至沓來(lái)。因此,方大湜認為,只有州縣老手才能照汪輝祖和劉衡所說(shuō)的辦。初為知縣者,未能洞悉律例、人情,地方情形又未了解透徹,放告收詞,何能當堂批示?因此,不如等退堂之后,將本日所收之詞,與幕友逐一研究,再行批示?！爸v求日久,門(mén)徑自熟,開(kāi)口下筆,自然不錯”(方大湜,1878,2:30a)。

方大湜在19世紀晚期做如是之說(shuō)時(shí),同時(shí)點(diǎn)出了當時(shí)地方衙門(mén)(至少是受案較多的衙門(mén))實(shí)際運作中的一個(gè)通例：詞狀是先送到刑名幕友那里的,由其在副本上撰一草批,交給縣官核閱;然后送交“墨筆”謄抄到原稿上;墨筆再把狀詞連同批詞照抄到“狀榜”上公開(kāi)展示。方氏主張對此程序做些調整：應把狀詞連同經(jīng)縣官允準的批詞直接抄到狀榜上,盡快與公眾見(jiàn)面,不必等墨筆把草批抄到狀詞原件上去(方大湜,1878,2:31b)公布州縣的批詞,當然是官司第二階段的開(kāi)始。在這一階段,縣衙門(mén)意見(jiàn)的作用開(kāi)始在一直進(jìn)行的民間調解中發(fā)揮出來(lái)。這也就是本書(shū)所稱(chēng)的訴訟中間階段,其特征是官方審判與民間調解在共同運作。這一階段一直延續到正式庭審(訟案的最后階段)開(kāi)始之前。

——摘自黃宗智著(zhù)《清代的法律、社會(huì )與文化：民法的表達與實(shí)踐》，廣西師范大學(xué)出版社，2024年7月。

編者按：現有關(guān)于中國村莊個(gè)案研究的英語(yǔ)著(zhù)作中很少或根本沒(méi)有法律訴訟的內容。這樣的研究給人的印象是村民們從來(lái)不涉足法律訴訟,除了刑事和行政事務(wù),國家法律與村莊社會(huì )毫不相干。以下節選了黃宗智教授所著(zhù)《清代的法律、社會(huì )與文化：民法的表達與實(shí)踐》一書(shū)第二章的部分內容。在這部分內容中，黃教授根據其掌握的清代和民國時(shí)期縣法庭記錄、“滿(mǎn)鐵”的村莊調查資料等，歸納和展示了共產(chǎn)革命勝利前華北村莊的家庭糾紛和訴訟。

共產(chǎn)革命勝利前華北村莊的糾紛和訴訟（節選）

從法庭資料來(lái)看,清代和民國村莊糾紛的內容也大致相同。直到共產(chǎn)黨取得政權以后,它們的內容才發(fā)生了顯著(zhù)變化。本章對村莊糾紛的敘述,是要給作為本書(shū)研究核心的法庭案件記錄提供一個(gè)較為廣闊的社會(huì )背景。

下面我將從事實(shí)的敘述開(kāi)始,先討論分家、財產(chǎn)、宗祧繼承、婚姻、養贍等家庭糾紛;接著(zhù)討論鄰里糾紛,特別是關(guān)于宅基和耕地邊界的糾紛;最后是與債務(wù)和土地買(mǎi)賣(mài)有關(guān)的契約糾紛。我將把那些后來(lái)變成法律訴訟和沒(méi)有變成訴訟的糾紛區分開(kāi)來(lái),我也會(huì )把民事問(wèn)題與刑事和行政事務(wù)區分開(kāi)來(lái),以便更清楚地刻畫(huà)這一研究中所用的“民事調判”和“民法”這兩個(gè)術(shù)語(yǔ)所涵蓋的范圍。在討論過(guò)程中,我將把村莊的資料同縣法庭的記錄與清代和民國的法典結合起來(lái)考察,以揭示清代和民國之間的延續和變化。

家庭糾紛與訴訟

我所掌握的資料中有相當一部分糾紛發(fā)生在家庭之內,其中以兄弟之間的糾紛最為典型,其次是夫婦間的糾紛,偶爾也有父母和子女之間的糾紛。糾紛的焦點(diǎn)通常是但并不總是物質(zhì)利益。

財產(chǎn)繼承：分家

根據村民向“滿(mǎn)鐵”調查者的講述,已婚而未分家的兄弟間的爭吵是村莊中最為常見(jiàn)的糾紛,通常的解決辦法則是分家。正如一位村民所說(shuō),十戶(hù)中八戶(hù)分家是因為爭吵,剩下兩戶(hù)分了家而未吵是因為他們把爭吵藏在心里(《慣調》,1:189;參見(jiàn)《慣調》,1:137,153;3:32;4:359;5:70—71)。在沙井的寺北柴,13件分家糾紛構成了所有記錄在案的糾紛的1/3以上。

其中的道理顯而易見(jiàn),村民們是生活在這一矛盾中的：一方面是上層社會(huì )的理想對他們的影響,另一方面則是日常生活的實(shí)際對他們的壓力。正統儒家的理想是父母和兄弟們合家而居,這一理想在《大清律例》中得到維護：“凡祖父母父母在,子孫別立戶(hù)籍、分異財產(chǎn)者,杖一百?！?律八十七)在這種文化理想的影響之下,幾乎每一個(gè)家庭都試圖合家共居。分家被看作應該努力避免的事,分家糾紛的調解人通常首先試圖說(shuō)服當事人和解不分(例如,《慣調》,5:424)。

而生活的實(shí)際是,幾對夫婦住在一個(gè)屋檐之下,不少是處在嚴重的財務(wù)困境中。按照一個(gè)男性村民的意見(jiàn),婚姻是兄弟間發(fā)生摩擦的最主要因素。盡管兄弟們是一塊兒長(cháng)大的,大多能和睦相處,但他們的妻子則是外來(lái)人,不大容易和睦相處。妻子們之間的爭吵通常會(huì )變成兄弟間的糾紛。這個(gè)意見(jiàn)當然可能反映了一種女人是禍水的意識,但下面的意見(jiàn)大致是符合實(shí)際的。那就是經(jīng)濟上的困境,譬如年成不好,會(huì )加劇兄弟間的摩擦。如果一個(gè)家庭沒(méi)有足夠耕作的土地,因而一個(gè)或幾個(gè)兄弟必須傭工或負販,這樣兄弟間的收入和對家庭的貢獻就會(huì )不同,那么兄弟間的關(guān)系也就會(huì )特別緊張。一個(gè)懶惰、無(wú)能或揮霍的兄弟也是沖突的原因,而當家庭處在經(jīng)濟壓力之下時(shí)這種沖突就會(huì )更甚(《慣調》,1:241,251;5;70—71,424)。

事實(shí)上,父母在世而兄弟分家是頻繁發(fā)生的。這一事實(shí)在清律中也得到了反映。附于禁止分家律文后的一條例文說(shuō)：“其父母許令分析者聽(tīng)?！?例第八十七條之一)在現實(shí)中,只要父母無(wú)異議,父母在世而兄弟分家是合法的。不僅如此,這條例文也意味著(zhù)一旦父母去世,兄弟分家是理所當然的。

雖然1929—1930年民國的民法摒棄了反對分家的禁律,但傳統上層文化的理想和社會(huì )生活實(shí)際之間的沖突仍然存在,特別是在村莊之中。盡管大多數已婚兄弟都分家析居(其中很多人是父母在世就已分家),但村民們仍視未分家的大家庭為理想：在與日本調查者的訪(fǎng)談中,沒(méi)有人提到新民法及它在這方面包含的新意識形態(tài)。

分家的基本原則是家庭財產(chǎn)在兄弟間平均分配,這在清律中說(shuō)得很明白(例第八十八條之一)。這里我無(wú)意去詳細追溯兄弟間財產(chǎn)均分制度的起源。在別處我曾經(jīng)討論過(guò),這一實(shí)踐的形成可能與秦漢統一帝國的政治經(jīng)濟制度有關(guān)。因為當時(shí)國家法令規定析產(chǎn)繼承,其目的是鼓勵早婚和人口增長(cháng)(黃宗智,1990:326—329)。盡管民國的民法賦予女兒和兒子同等的權利(第1138條),但直到20世紀40年代,村莊里財產(chǎn)繼承的原則還是原來(lái)的一套。這一原則適用于土地和幾乎所有的其他不動(dòng)產(chǎn)（特別是住宅），以及所有的動(dòng)產(chǎn)如農具、家具、耕畜。只有明確屬于個(gè)人所有物的東西除外,如婦女的嫁妝和她個(gè)人的零花錢(qián),夫婦的臥房用品和個(gè)人的衣物。

費孝通在他的書(shū)中(1939:58—59)對不同性質(zhì)的財產(chǎn)做了一個(gè)有用的分類(lèi)。押腰錢(qián)是新娘出嫁前得自她親戚的,它與嫁妝不同。嫁妝是要公開(kāi)展覽的,其數量多少眾所周知。而押腰錢(qián)的數目即便是丈夫也要在婚后若干時(shí)日才會(huì )知道(《慣調》,5:509)。

分家過(guò)程是充滿(mǎn)潛在沖突的。分家時(shí)最大宗的財產(chǎn)一般是土地。經(jīng)過(guò)許多代人的分割,土地通常已變成許多小塊。其中大一點(diǎn)的還可以平均分割,但小塊的常要根據大小、質(zhì)量、離家遠近等因素來(lái)搭配考慮以便公平分配(例如《慣調》,1:290—292)。住宅的分割也有同樣的困難。如果家境富裕,遇到婚娶或添丁時(shí)能蓋新房,則事情比較簡(jiǎn)單。但一般情況是要分割老宅。廂房、堂屋、院子,甚至豬圈都在平均分割之列。在這種情況下,必須遵循“半斤八兩”的公平原則以避免日后的沖突和爭執。單件物品如車(chē)、農具、犁、水車(chē)都要遵照這樣的原則來(lái)分割。

農村中產(chǎn)生了一套細致的慣行來(lái)處理這一過(guò)程,為的是減少可能的沖突。分家習慣上要有幾個(gè)中間人在場(chǎng)(“中間人”又稱(chēng)為“說(shuō)合人”“中保人”“中說(shuō)人”等：《慣調》,1:290—292,319;3:93,96,102,103),這些中間人通常是宗親、姻親、鄰居和社區領(lǐng)袖。我傾向于用“宗親”(common descent group)而不用“宗族”(lineage)?！白谧濉币辉~最好專(zhuān)用于那些擁有相當數量共同財產(chǎn)的宗親集團。而大多數華北的宗親組織只擁有很少的共同財產(chǎn)(黃宗智,1990;144;伊伯利[Ebrey]和華生[Watson],1986:5)。哪怕是為了很小的一宗財物的分割,要取得兄弟間的同意也常需討論上大半天。分一個(gè)家花上兩個(gè)整天的工夫算是比較快的(《慣調》,3:96)。

在兄弟間對財產(chǎn)的公平分割達成協(xié)議之后(譬如,一輛車(chē)被等同于一小塊土地,一張桌子或凳子等于一件小農具),就通過(guò)拈鬮來(lái)分配財產(chǎn)(參見(jiàn)《慣調》,3:96;1:290—292)。為了防止日后可能發(fā)生的爭執,一旦達成協(xié)議,就由在場(chǎng)作證的族人和中間人擬成一份分家單(參見(jiàn)《慣調》,1:290—292,319;3:93,95—96,102,123。上面載有真實(shí)的分家單)。衛大衛(Wakefield)1992年的博士論文引用了大量從《慣調》和其他資料中收集到的分家單。

在我所見(jiàn)的有詳細記錄的13件分家案中,有兩件最后上了法庭。其中一件涉及一對同父異母的兄弟,兩兄弟中的一個(gè)已過(guò)繼給他的舅舅,但在其舅破產(chǎn)之后他又回來(lái)要求分得他病逝父親的一半財產(chǎn)(《慣調》,3:153—154)。另一件則是一個(gè)再嫁的寡婦和她兩個(gè)女兒告她前夫的兄弟。這位寡婦要為她的兩個(gè)女兒爭取她們父親所應得之其祖父財產(chǎn)的一半。這樣的案件獨此一件,反映了對村莊傳統的挑戰,因為新的民國民法賦予了她們這種權利(《慣調》,3:155)。

根據縣法庭的資料,關(guān)于分家的訴訟相當少。在寶坻的35件有關(guān)田產(chǎn)和繼承的案件中只有一件與分家有關(guān),而且情況非常特殊。三位花甲之年的兄弟已議定分家多年,因母親健在故仍住在一起。其母死后,他們才根據多年以前的協(xié)議正式丈量分地。由于產(chǎn)生了爭議,弟兄們最終只好對簿公堂(寶坻,104,1867.8)。更為顯著(zhù)的是,1916—1934年間順義縣72件涉及田產(chǎn)和繼承的案件中沒(méi)有一件與分家有關(guān)。事實(shí)上現今中國檔案學(xué)者對清代檔案進(jìn)行分類(lèi)時(shí)并不用“分家”這一范疇。

19世紀臺灣地區的淡新案件也反映了相同的情況,在142件與田產(chǎn)和繼承有關(guān)的案件中只有兩件涉及分家(表4)。其中一件涉及兩兄弟間的分家,族中長(cháng)老們反對他們分家,因為弟弟是個(gè)鴉片煙癮者。于是他們決定讓兄長(cháng)每月付給弟弟一筆生活費。當弟弟以沒(méi)有拿到生活費為由打官司要求分家時(shí),縣官拒絕了他的狀子,理由是“同胞兄弟,理應敬事,何得因月費細故遽行興訟。不準”(《淡新檔案》,22524,1891.223[土-104])。在另一件案子里,一個(gè)家庭的財產(chǎn)被其叔父吞并了。當該戶(hù)的繼承人向法庭提起訴訟時(shí),他的狀子也同樣被縣官所拒絕?？h官命令他們的族人自己去處理這個(gè)案子,并說(shuō)：“須知同室操戈有訟,則終兇之戒?！?《淡新檔案》,22522,1891,2.11[土-1021])

按照清代的理想,社會(huì )秩序是建立在家庭等級制度之上的,法律通過(guò)懲罰破壞這一制度的行為來(lái)維護社會(huì )秩序,但并不直接干預這一制度的正常運作。分家被看作應由宗親組織按常規慣行去處理的事務(wù)。根據我們所掌握的案件資料,清代法庭確實(shí)盡量把分家糾紛推給宗親組織去處理。由兄弟鬩墻所引起的分家糾紛可能是村莊中最常見(jiàn)的糾紛,但它們并不構成縣法庭訴訟案件的主要來(lái)源。

婚姻糾紛

除了兄弟鬩墻導致分家,夫妻爭執顯然是村莊調查中反映出來(lái)的最常見(jiàn)的一種糾紛。接受日本調查者訪(fǎng)問(wèn)的村民們把這種爭執歸咎于丈夫的懶惰或揮霍(《慣調》,1:239),娘家和婆家之間收入的差別,丈夫對媳婦丑陋的不滿(mǎn)等(《慣調》,4:63)。但是僅有很少的夫妻爭執會(huì )導致離婚這種最極端的結局,即使在民國時(shí)期也是如此。

雖然在清代離婚對男子來(lái)說(shuō)相對容易,對一個(gè)不幸的妻子卻并不是一個(gè)實(shí)際的選擇。清律規定,一個(gè)女人只有當她被丈夫離棄三年以上(例第一百一十六條之一),或強迫她與別人通奸(律第三百六十七條),或把她賣(mài)給別人(律第一百零二條),或將她牙齒、手指、腳趾或四肢打斷(律第三百一十五條),才允許同丈夫離異。至于受公婆虐待,她必須受“非理”毒打致殘方允離異(律第三百一十九條)。在19世紀寶坻的32件婚姻案中,只有一件是由一個(gè)婦女提出的離婚案,其理由是丈夫的遺棄：她已13年未得到丈夫的任何消息(寶坻,162,1839.6.1[婚-7])。

因此,事實(shí)上那些不幸的農民妻子唯一求助的是返回娘家。在寶坻的32件婚姻案件中有13件牽涉妻子的“出逃”。進(jìn)一步的分析表明其中6件是妻子返回娘家長(cháng)住,而被丈夫控告為出逃,這樣做的目的是讓她們的行為在縣官面前顯得有罪(例如寶坻,170,1814.6[婚-16];166,1837.5.22[婚-4])。同樣地,在民國時(shí)期的順義,33件婚姻案中有10件牽涉妻子“出逃”。其中五件是妻子不顧丈夫的反對跑回娘家居住。

在理論上,民國的民法賦予了婦女較大的離婚權,包括通奸和虐待也成了可以接受的離婚理由(第1052條;參見(jiàn)白凱，1994)。侯家營(yíng)的村民提到由一位婦女提出的離婚案。這位婦女的侯姓丈夫于十多年以前離村出外謀生,但從未給家里捎過(guò)信,也無(wú)人知道他的去向。該婦女最后回自己娘家居住,并和李寶書(shū)同居懷孕。她的娘家于是向她的公公提出讓她同其子離婚以便她和李結婚,但遭到她公公的拒絕。她娘家于是向法院提起訴訟(《慣調》,5:139—140)。

另外兩件發(fā)生在侯家營(yíng)的糾紛，一是通過(guò)當事人協(xié)議而非訴訟解決的，趙洛和的兒子結婚已五年,其妻子與一村民通奸。趙報告了警察,但警察未予以處罰。結果雙方家庭協(xié)議離婚(《慣調》,3:125—126)。另一糾紛是侯小單與其妻子無(wú)法和睦相處,終日爭吵。他們未曾生育,婚姻顯然很不美滿(mǎn)。在結婚八年之后,雙方同意悄然離婚(同上)。

順義縣的案件記錄包括了城鎮和村莊的案件,這些案件反映了在離婚問(wèn)題上更為廣泛的變化。在33件婚姻案件中有12件涉及離婚,而其中八件是由妻子主動(dòng)提出的,其理由為虐待(6件)、遺棄(1件)、重婚(1件)。但是民國的法律改革對村莊生活的影響是緩慢的。更大的變化要等到共產(chǎn)黨革命勝利以后,那時(shí),婦女離婚權的擴大才成為通過(guò)法律推進(jìn)社會(huì )變革的前導。

繼承

在一個(gè)沒(méi)有親生子嗣的家庭,繼承會(huì )成為紛爭的焦點(diǎn)。按照清律所認可的村莊慣例,該家庭應從最近的父系親屬中過(guò)繼一個(gè)嗣子(例第七十八條之一)。但是,如果一個(gè)擁有財產(chǎn)的戶(hù)主未能在活著(zhù)時(shí)確立自己的繼承人,繼承糾紛就很容易發(fā)生。

這里,寺北柴的一個(gè)例子很能說(shuō)明問(wèn)題。在一個(gè)三兄弟的家庭,長(cháng)兄沒(méi)有子嗣,兩個(gè)弟弟都要求他們各自的一個(gè)兒子繼承大哥的財產(chǎn)。由于村莊社區的調解失敗,這個(gè)案子只好上訴法庭(《慣調》,3:88)。

從寶坻的案件記錄中可以看到同樣的糾紛和其他由過(guò)繼子嗣所引起的糾紛。有一個(gè)案子講到四兄弟爭相要把自己的兒子過(guò)繼給他們的一個(gè)沒(méi)有兒子的兄弟(寶坻,182,1874.12.2[繼-12])。在另一個(gè)案子里,父親和繼子的關(guān)系惡化,導致財產(chǎn)糾紛并最終訴諸法庭(寶坻,182,1859.9.10[繼-8])。在第三個(gè)案例里,一個(gè)過(guò)繼出去的兒子陷入窮困而回原家要求得到生父的財產(chǎn)(寶坻,183,1904.5[繼-3])。

在順義縣30件與財產(chǎn)繼承有關(guān)的案件中有12件牽涉宗祧糾紛。其中7件源于要求過(guò)繼者之間的爭執,3件發(fā)生于養父母和繼子之間,剩下2件則發(fā)生于繼子和宗親之間。

一個(gè)重要并相關(guān)的問(wèn)題是寡婦的財產(chǎn)權。雖然村莊資料中沒(méi)有這方面的例子,但在寶坻的12件和順義的30件財產(chǎn)糾紛中,前者有5件后者有3件是關(guān)于寡婦與其夫家父系親屬的財產(chǎn)糾紛。

養贍

養贍與宗祧和財產(chǎn)繼承密切相關(guān)。根據一個(gè)村民的意見(jiàn),如果只有一個(gè)兒子,一般不會(huì )有養贍糾紛。只有當一個(gè)家庭有兩個(gè)或兩個(gè)以上的兒子,關(guān)于誰(shuí)應當負多少養贍責任才會(huì )成為糾紛。這位村民告訴我們的兩個(gè)例子,是幾個(gè)兄弟為了其父母的養老地的耕種責任問(wèn)題發(fā)生的爭執(《慣調》,4:189—190)。按照理想的慣例,兒子們應平均分攤父母養贍的責任。例如,寺北柴村長(cháng)郝國梁和他的四個(gè)兄弟平均負擔老母的供養,包括每年兩石小米、兩石麥子和每月兩吊零花錢(qián)。這是一個(gè)口頭協(xié)議,是當初分家時(shí)通過(guò)族長(cháng)調解所達成的(《慣調》,3:93)。在另一個(gè)例子中,三兄弟每人耕種一畝他們母親的養老地,而老母則五天一輪流在三兄弟家里吃飯(《慣調》,3:79)。

清代和民國法律都規定了贍養老年父母是兒子的責任。清律是從懲罰的角度出發(fā)：兒孫若不贍養他們的父母重責一百(律第三百三十八條),而民國的民法則強調長(cháng)輩有“權利”讓晚輩來(lái)贍養(第1114—1116條)。無(wú)論如何,成文法律和村莊慣行之間的契合，在村莊社區內形成了一種對子女的道德壓力,使他們負擔起對年老父母的責任。

村莊資料中有一個(gè)例子是關(guān)于一個(gè)貧窮的寡婦和她已婚的兒子之間的養老糾紛。徐老太太要賣(mài)斷家中一畝已經(jīng)出典的地,她的兒子徐福玉作為戶(hù)主不同意,母親于是告到法院說(shuō)她的兒子不贍養她(《慣調》,3:153)。在19世紀寶坻的12件和民國時(shí)期順義的30件財產(chǎn)繼承案中，各有3件和7件案子也涉及養老,其中四件牽涉寡婦的財產(chǎn)繼承(寶坻和順義各兩件)。

——摘自黃宗智著(zhù)《清代的法律、社會(huì )與文化：民法的表達與實(shí)踐》，廣西師范大學(xué)出版社，2024年7月。