傳統社會(huì )結構與中國法治
賀衛方
2000年，李貴連先生在法律出版社出版了《沈家本傳》，當時(shí)就命我作的序。那次之所以敢勉為其難，是因為沈家本屬于近代法學(xué)家，所處時(shí)代正是中西古今交匯之關(guān)口，我對西方法律史的涉獵也許可以略作映襯，爰陳拙見(jiàn)，算不上太過(guò)穿越逞強，貽笑大方。
可是，李先生的這本著(zhù)作卻很不一樣，不僅時(shí)間跨度上涵蓋整個(gè)中國歷史，而且主題上是極具雄心的那種，即要對中國法律史進(jìn)行一種類(lèi)型學(xué)以及類(lèi)型轉換的研究。盡管書(shū)是一系列講課的結果，但很明顯，作者要對中國傳統法律形態(tài)何以如此，如何界定其特質(zhì)，還有近代化進(jìn)程所必須面臨的難題，凡此種種，給出自己獨特的分析。這里的理論追求是有目共睹的。
于是，為這一本書(shū)寫(xiě)序就更艱難了。書(shū)稿讀了兩遍，含毫數月，終難以成文。眼看出版期日近，實(shí)在無(wú)法再做“托（拖）派”，只好揀出閱讀中感受較強的幾個(gè)問(wèn)題，寫(xiě)一點(diǎn)自己粗淺的看法。
李先生對古典中國統治形態(tài)提出的最重要觀(guān)點(diǎn)是否定了長(cháng)期流行的“人治”說(shuō)，而認為那是一種不同于近代西方式法治的特殊法治。他將周代的統治定義為貴族法治，而秦朝以降以迄明清則屬于君主——或專(zhuān)制、官僚——法治。因此，他認為中國社會(huì )第一次轉型，即“廢井田，開(kāi)阡陌；廢分封，立郡縣”，乃是從前者向后者的一種轉型。儒家思想雖然對傳統法律發(fā)生了深刻的影響，法家所倡言的“法治”仍是君主專(zhuān)制時(shí)期法律體系中非常重要的部分，而且是支配性的部分，即它們塑造這其中管理官僚的內容。因此，所謂“中國法律儒家化”（這是瞿同祖先生曾做過(guò)著(zhù)名論證的），毋寧說(shuō)是“儒家思想法律化”。這的確是一種頗具創(chuàng )造性的解說(shuō)。
這里需要表達我的一點(diǎn)困惑。的確，我們今天對法治概念的理解受到西方近代以來(lái)學(xué)說(shuō)——例如戴雪、富勒的闡述——的很大影響。影響本身也是約束，它讓我們的想象力受到限制。但是另一方面，熟讀先秦經(jīng)典的學(xué)人也有另一種想象力的限制，那就是難以擺脫法家以及儒家等學(xué)派對于“禮治”、“人治”、“法治”討論所留下的繞梁余音，以至于人們要不斷地區分此法治與彼法治，但還是難以避免其間的概念不清，討論糾纏。
正是這種雙重的約束，導致我們中國學(xué)界討論法治問(wèn)題時(shí)經(jīng)常在對基本概念的不同理解的情況下進(jìn)行。
從歷史的經(jīng)驗看，法治的產(chǎn)生并不必然與某種政體相聯(lián)系。雅典有最早的民主體制，但是那里卻不是法治社會(huì )。當我們說(shuō)法治時(shí)，無(wú)論如何，還是會(huì )想象到某種最低限度的規則之治，這種規則不能被統治者任意修改，統治者本身也受到那些事先宣布的規則的約束，而難以恣意地行使權力。這種統治者與被統治者同受規則約束的狀態(tài)容有程度上的差異，但只要尚有某種權力——如君主——可以視既有規則為無(wú)物，也不能說(shuō)是法治。
因此，先秦法家所倡言的“生法者君也，守法者臣也，法于法者民也”，即便強調了臣民的守法義務(wù)，然而，若君生法而不受制于法；可生此法，亦可生彼法,更可生凡朕之意皆為法之法；當生可不生，奉行“無(wú)法之法，乃為至法”，亦可超生沖突混亂之眾多法，令臣民動(dòng)輒得咎，無(wú)所措手足，凡此種種，又何嘗有一絲一毫法治的特色？
也許，這里的分類(lèi)學(xué)出了問(wèn)題。通常的“法治”與“人治”兩分法太粗線(xiàn)條，無(wú)法概括歷史上的多樣化治理模式。如果我們把人治界定為一種倡導圣賢君主或哲學(xué)王的統治，他們洞察人心，且公正慈愛(ài)，不必受制于先定的規則（因為那樣反而導致某些個(gè)案處理上的不公正），那么在人治和法治兩個(gè)端點(diǎn)之間，肯定還有其他的社會(huì )治理模式。秦漢以降以至明清，古典中國漫長(cháng)的治理類(lèi)型，應該有一個(gè)更加確切的名稱(chēng)。
不僅如此，秦之前中國的社會(huì )形態(tài)或政治體制何以界定也是一個(gè)裹纏不清的難題。本書(shū)將其稱(chēng)為貴族法治，主要原因是因為政治權力的分配是依據血緣以及事功，在君主及其臣屬中進(jìn)行的，也就是所謂分封制。實(shí)際上，學(xué)術(shù)界已經(jīng)越來(lái)越傾向于把這個(gè)時(shí)期——而不是秦漢之后——的社會(huì )稱(chēng)之為封建社會(huì )。早在上個(gè)世紀中期，美國歷史學(xué)家柯?tīng)柋揪椭骶庍^(guò)《史上封建制度》一書(shū)（R. Coulborn, Feudalism in History, Princeton University Press, 1956），其中關(guān)于中國的一章由漢學(xué)家卜德（Derk Bodde）撰寫(xiě)，他認為中國歷史上的政治封建制存在于周代到春秋戰國時(shí)代，之后直到魏晉南北朝，則為準封建制。此后封建制便完全衰落。其實(shí)，瞿同祖先生在之前20年出版的《中國封建社會(huì )》（商務(wù)印書(shū)館1936）也持大體類(lèi)似的觀(guān)點(diǎn)。
盡管在西方，封建社會(huì )的概念本身也頗多爭議，但大致上人們都承認那樣的社會(huì )有一些共同特征：分封以及封建契約關(guān)系的建立；封臣對封主的某種人身依附以及封建勞役兵役等的提供；封主對封臣的保護，特別是司法權在其間的運用；武士階層的崇高地位；政治權威的分散及其與之相伴隨的征戰頻仍……中國的封建制，是否具有這樣的特征？
除此之外，我在閱讀相關(guān)文獻時(shí)經(jīng)常思考的另一個(gè)問(wèn)題是，何以在西歐，封建社會(huì )可以持續到大約十三世紀？另外，還有我們的東鄰日本，那里的封建制從九世紀一直延續到十九世紀！1933年7月，胡適先生在芝加哥大學(xué)做題為“今日中國的文化趨勢”系列講演，其中對日本何以可以在短時(shí)間內取得現代化的成功，提出三個(gè)因素：第一，日本社會(huì )有一個(gè)強有力的統治階級，所有改革和現代化運動(dòng)的領(lǐng)袖都來(lái)自這一階級。第二，該統治階級的成員出自擁有特權和良好訓練的武人世家，并在社會(huì )上形成了“尚武”的風(fēng)氣，此為其他東方國家所欠缺者。第三，日本過(guò)去千年政治的奇特發(fā)展為一個(gè)新的政治框架提供了一種穩固的基礎，成為推進(jìn)變革的中心力量。
接下來(lái)，胡適提示我們注意，早在兩千年前，中國政治與軍事上的封建制度已經(jīng)衰落，整個(gè)社會(huì )結構“幾乎完全平民化了”（almost completely democratized）。因此，缺少一個(gè)由于世襲而有效的領(lǐng)導階層，所有的權貴之家至多維持數十年，又復歸于平民。（上引胡適觀(guān)點(diǎn)，參看周質(zhì)平：《光焰不熄：胡適思想與現代中國》，九州出版社2012，頁(yè)366-67。）
值得注意的是，明治維新之后，日本所進(jìn)行的一項重大改革便是“廢藩置縣”，那差不多就是中國兩千年前就已經(jīng)完成的一項事業(yè)。胡適所追問(wèn)的是中國與日本現代化之間何以有如此重大的差異。我們可以再深究一步，探討何以中國的封建制如此早衰？這涉及李先生在本書(shū)所研究的“中國特色的”封建制與西歐以及日本之間存在著(zhù)怎樣的差異。比利時(shí)歷史學(xué)家岡紹夫（F. I. Ganshof）特別強調西歐封建制內在的法律特質(zhì)，尤其是契約性。中國的封建制是否由于其缺乏這種法律性質(zhì)而難以為繼？例如孟子與齊宣王對話(huà)中所討論的“湯武革命”，看起來(lái)早在周朝，阻卻君主淪為“獨夫民賊”的社會(huì )與法律機制就已經(jīng)不存在了，以至于推翻暴政的方法只有革命一途。與此同時(shí)，我們也可以順帶提出與之相關(guān)的另一個(gè)問(wèn)題：先秦儒家恢復周制的呼吁何以換來(lái)一種反封建的新型制度，這種新制度究竟有怎樣的優(yōu)越性，可以取封建制而代之？
長(cháng)達兩千年的非封建制的運行帶來(lái)了中國政府形態(tài)以及社會(huì )結構的獨特性。帝國之中，除了為治理“蠻夷之地”的暫時(shí)妥協(xié)外，皇帝之下沒(méi)有了以血緣而承繼的藩王。由朝廷任命文官治理地方，文官之權力受之于皇帝也須聽(tīng)命于皇帝，與所在地方之間沒(méi)有契約關(guān)系，造成一種自上而下單向度的威權統治。強調德治，但沒(méi)有獨立于世俗權力的道德權威，于是那些道德學(xué)說(shuō)恰恰成為強化專(zhuān)制君主權力正當性的邊鼓幫腔?？婆e取仕導致社會(huì )的大規模上下流動(dòng)，不存在歐洲或日本式的封閉階級結構，也抑制了建立在勞動(dòng)分工基礎之上的行業(yè)或職業(yè)團體的成長(cháng)，因此，歐洲歷史上經(jīng)常上演的通過(guò)階級或行業(yè)公會(huì )及職業(yè)協(xié)會(huì )來(lái)抗衡君主以及政府權力的政治斗爭，在我們這里卻是難得一見(jiàn)。對于傳統社會(huì )最為重要的財富——土地及其相關(guān)權利，帝國立法基本上是不予關(guān)注的。土地糾紛完全由州縣官員作為“田土細故”依據多變的道德學(xué)說(shuō)來(lái)處理，不存在明確而穩定的規范，又加劇了惡霸橫行鄉里以及整個(gè)社會(huì )的弱肉強食。
在中國受到西方文明挑戰之前，上述種種就是我們的應對這種挑戰的基本家當。李先生用了很大心力梳理近代思想家的國家和法律學(xué)說(shuō)，層層剝筍，鞭辟入里，給讀者多方面啟發(fā)。我們看到，這些思想家們是怎樣在既有文明的基礎上解讀異文明并尋求前行的方向的。篇幅限制，僅舉章太炎一例為證。
章氏明確反對在中國引進(jìn)代議制。饒有興味的，其理由恰好是中國長(cháng)久的平等主義傳統。據李先生引述，章氏坦率地認為，代議制西方可行，日本可行，中國則不可行，因其不合中國國情。他的理由有二。其一是歐美、特別是日本距封建近，中國距封建遠?！叭シ饨ㄟh者，民皆平等，去封建近者，民有貴族黎庶之分”。歐美和日本從封建下解脫出來(lái)，更立憲政，即使很不理想，也能接受。中國已經(jīng)統一了數千年，“秩級已弛”（指貴族制已弛），人民早已“平等”，“名曰專(zhuān)制，其實(shí)放任也”。西方有些學(xué)者就常說(shuō)中國人是最自由之人。既有自由，現在卻把一個(gè)議院橫插進(jìn)來(lái)，所選議士又多是“廢官豪民”，這是抑民權，而非伸民權。據此，他認為，與其效法西方立憲，“使民有貴族黎庶之分”，還不如“王者一人柄權于上”。
我們看到，章氏固然有伸民權、建法治的強烈愿望，同時(shí)也看到了憲政與社會(huì )結構之間的關(guān)聯(lián)，但是關(guān)于出路，卻只想到“王者一人權柄于上”一途，真正是不可思議?？v然反感“貴族黎庶之分”，總可以想象一種非等級的社會(huì )利益多元化建構的可能。士農工商，通過(guò)利益的劃分與競爭，上制約政府權力，下整合社會(huì )力量，從而使憲政體制得以建立。章氏何以不見(jiàn)于此呢？
孟德斯鳩嘗言，一本好書(shū)需要留下讀者的思考空間，重要的也許不在于結論的正確，而在于提出發(fā)人深省的問(wèn)題。我讀李先生的大著(zhù)，除了很認同他提出的若干結論之外，更深感其中提出的問(wèn)題極其重要，也就不避淺陋地把自己的一些思考提出來(lái)，拉拉雜雜，姑且就教于作者和讀者。
賀衛方
2013年春節
“歷史上的中國法”如何敘說(shuō)？
王志強
年末歲初，風(fēng)聞關(guān)于“中國法制史”是否宜列為法學(xué)專(zhuān)業(yè)核心課程的問(wèn)題，有關(guān)部門(mén)與學(xué)界各方反復角力，最終貌似塵埃落定。國家的最高教育主管部門(mén)以權威性的通知形式，宣布這一科目，連同遭遇類(lèi)似命運的另一科目，一同得以保留其作為“核心課程”的地位。法律史學(xué)界同仁為之展顏。但縈繞已久的問(wèn)題，即“歷史上的中國法”到底如何敘說(shuō)，才可能改變日益邊緣化的學(xué)科命運，一如近日籠罩華夏大地的霧霾，揮之不去，也尚無(wú)正解。
世界和問(wèn)題并非以學(xué)科的方式存在，而學(xué)科的意義，只是為了適當進(jìn)行社會(huì )分工后，更好地解決問(wèn)題。從理論上的理解和學(xué)術(shù)史的經(jīng)驗來(lái)看，某些學(xué)科得以新興和壯大，是由于其能回應社會(huì )的某些緊迫需求、更好地解決某些重要問(wèn)題；而如果某種分工方式和狀態(tài)不能滿(mǎn)足學(xué)術(shù)分科的目的，則學(xué)科的存續自然難以為繼，直至花葉凋零。法的過(guò)去客觀(guān)存在，其自有學(xué)術(shù)和現實(shí)的意義，而中國法律史也本可有多重學(xué)科歸屬，可以多角度研習探究。但作為法學(xué)的分支、為法學(xué)同行和學(xué)子們所接受、認同和看重，中國法律史學(xué)還需要重新定位，確立與其在法律學(xué)科中作用和地位相當的問(wèn)題意識和研究方法，并推出堪當此任的學(xué)術(shù)成果。學(xué)科目前的尷尬命運，未始不是一種警醒。
中國法律史的敘事，根據其所運用的問(wèn)題取向和概念體系，基本方法大致可分三種。其一，是完全立基于中國固有的思想和概念體系，鉤沉史料，描畫(huà)制度之容顏。歷代典志、近世孫榮《古今法制表》、沈家本《歷代刑法考》等大致屬此。就涉及面之廣泛和探究之精審，程樹(shù)德《九朝律考》可謂熟練運用這一方法的殿軍之作。在法思想史領(lǐng)域，則踵續傳統的學(xué)案體例，采用英雄榜的方式，按時(shí)代次序臚列其功。中國傳統法思想的通史之作，大致屬此。這一研究取向和方法，或可概括地稱(chēng)為描繪“中國法的歷史”。這一方法的運用，需要史料學(xué)功底深厚，其成功之作具有不可替代的基礎性學(xué)術(shù)價(jià)值。不過(guò)，從學(xué)科的意義上說(shuō)，它對法學(xué)的貢獻相對間接，更大程度上屬于編年史和史料學(xué)派方法的延續。
方法之二，是西學(xué)東漸以來(lái)，利用西方近現代法學(xué)概念體系，重新勾勒中國傳統法律圖景。楊鴻烈《中國法律發(fā)達史》為其先導，其方法基本為二十世紀八十年代以后中國大陸地區的中國法制史教科書(shū)所普遍繼承。其基本思路，是承認、或基本接受西方近現代法學(xué)概念體系為普適的分析框架和敘事體例，然后填充以中國的文獻素材，敘述“法在中國的歷史” （轉用金岳霖先生語(yǔ)）。這一方法，顛覆了中國固有概念體系，有效實(shí)現了與現代話(huà)語(yǔ)的對接，其意義不容忽視。但這一路徑往往只能在固有文獻中找到西方概念似是而非的對應物、或可堪類(lèi)比的不發(fā)達痕跡，因此也就直接導向中國法制落后和野蠻等判斷。更重要的是，這一方法認同既有的西方體系，既不能如部門(mén)法學(xué)敷于實(shí)用、面向當下，也不能在理論上有所創(chuàng )新、有功未來(lái)，因此也自然難免法學(xué)界同行和學(xué)子們的不屑。
方法之三，是試圖打破固有的西方框架，在更一般的意義上運用西方的概念體系，以其語(yǔ)詞為信息工具，描繪“歷史上的中國法”，揭示中國法的內在機理和特質(zhì)，并探析其外在動(dòng)因和制約要素。
這一努力，一方面可從技術(shù)層面入手，關(guān)注司法需要解決的公共問(wèn)題。從司法的技術(shù)上而言，可沿襲功能主義的思路找到問(wèn)題的切入點(diǎn)。例如，事實(shí)判定的標準和規則、法律文本的解釋和適用，這兩大環(huán)節是任何法律體系有效運作都必然具備的邏輯階段。中國歷史上的司法也并不例外。用普適性的語(yǔ)言、從法律技術(shù)的角度，描述中國歷代司法中的這一過(guò)程，不僅可能實(shí)現，而且可成為歷史上的中國法展現其法學(xué)魅力的重要契機。海內外學(xué)者對中國傳統法律推理的技術(shù)性分析，正是在這一方向上走出的堅實(shí)步伐。
另一方面，這一取向亟待從法律和法學(xué)的外部關(guān)聯(lián)性方面，對傳統法及其近代轉型中在技術(shù)性環(huán)節體現的中國特色，做出全面和深入的原因闡釋?zhuān)浞纸沂酒湎嗷プ饔玫臋C制。既有研究已認識到，政治結構的中央管控和全權全責模式、經(jīng)濟發(fā)展的小農生產(chǎn)內卷化和財政體制、宗教制衡力量的缺位、文化思想方面的實(shí)用理性，等等，都是系統結構中的重要因素。但其與法律及其運作的內在互動(dòng)關(guān)系和機理，還未得到充分闡釋。
在微觀(guān)的司法技術(shù)實(shí)證基礎上，揭示其外在動(dòng)因，進(jìn)而總結歷史上中國法的特質(zhì)和精神，這樣的研究，目的在于使中國的法律史學(xué)更成為“法學(xué)”，將是對中國法律智慧的揭示和闡釋?zhuān)部赡苡泄Φ掠谥袊▽W(xué)。當然，茲事體大，不僅其本身涉及面廣泛，同時(shí)，作為其前提，需要對作為主流話(huà)語(yǔ)的西方法律及其學(xué)說(shuō)概念和體系有深刻把握，需要中國法律史學(xué)者們的理解力和創(chuàng )造力。這一努力方向，吳經(jīng)熊、陳顧遠等已開(kāi)其端，瞿同祖做出了更實(shí)證的研究；而貴連師的新著(zhù)，則是在這一方向上的有力推動(dòng)。
吾師貴連先生早年研習沈家本和近代法律改革，為中國近代法律史研究之翹楚，史學(xué)功底深厚，思想與制度兼及，又曾執教部門(mén)法學(xué)，視野開(kāi)闊；曾著(zhù)沈家本年譜及傳記數種，編《中國法律思想史》，集清末以來(lái)裁判文書(shū)山積，對前述第一、二項研究方法運用諳熟，成果斐然。貴連師年屆古稀而筆耕不輟，在問(wèn)題和方法上皆不囿于早年之所成，新著(zhù)本書(shū)，推陳出新。一方面，在問(wèn)題意識上，此書(shū)是當今問(wèn)題關(guān)懷下的產(chǎn)物，更是從歷史維度深切剖析法與關(guān)聯(lián)因素、特別是政治模式的慎思之作，顯示了中國學(xué)人的視野和擔當。另一方面，在研究方法上，突破了對“法治”概念的神圣化和簡(jiǎn)單西方式定義，在更一般的意義上使用于中國語(yǔ)境，提出了“貴族法治”、“官僚法治”和“帝制法治”等概念，改“法律儒家化”為“儒家思想法律化”，在理論和實(shí)證上都補充和發(fā)展了羅伯托•昂格爾等關(guān)于帝制中國“官僚法”的論斷。貴連師此著(zhù)，是其多年思考和功力所積，也是以樸素的洞察，對法律史研究新方向和新方法的努力開(kāi)拓。
奉貴連師之命，囑我為此書(shū)撰寫(xiě)一些續貂文字?；炭种?，就此觍顏發(fā)揮，將拜讀后的心得與縈繞已久的斷想，匯為一篇，試奉先生及方家讀者，并與學(xué)界同道共勉。
二〇一三年元月于復旦江灣
